Sentencia: condena y absoluciones
Juicio a los comandantes en jefe.
Extracto
Nos resulta imposible referenciar la etapa de Defensa de los reos -un mes de discursos de 22 abogados- por su extensión. Igualmente la interesantísima etapa de la Prueba que incluye testimonios de alta carga dramática. En cuanto a la Sentencia -que aquí sí abordamos-, es alto mérito de esta pieza (de cuyas 7.000 páginas hemos escogido sólo párrafos esenciales) la diáfano exposición del "modus operandi" del genocidio, lo que antes denominábamos "el plan criminal", que ha partir de este Fallo pasa a detentar investidura incuestionablemente jurisprudencial, como mensaje a los argentinos del porvenir y al mundo. Asimismo, algunas condenas a la pena de reclusión perpetua. Sin embargo, las absoluciones de varios de los imputados suscitó la consternación popular. Por último, esta sentencia se hace explícitamente eco del art. 11 de la ley 23.049, evidenciando que quienes "cumplieron órdenes" propias del plan criminal -alusión a las 2.000 causa básicas- no podrán beneficiarse con la eximente de "obediencia debida". Por último, el célebre "punto 30 -último párrafo del Fallo-, ponía proa al urgente juzgamiento de las jerarquías menores "con responsabilidad operativa" en la guerra sucia contra el pueblo argentino; esta perspectiva, como se verá más adelante, no prosperó en absoluto, a causa de sucesivas reformas legales que el Congreso dictó para asegurar la impunidad de los represores.
Sobre Massera.
... Sobre distintas gestiones realizadas por algunos de los gobiernos mencionados declararon en la audiencia Patricia DERIAN y Francoise CHEROME. La primera, ex funcionaria del gobierno de Estados Unidos de Norteamérica, declaró que a ese país llegó una multitud de las denuncias provenientes no sólo de personas físicas sino también de distintas instituciones, como la Asamblea para los Derechos Humanos, la Cruz Roja Argentina y la oficina del nuncio apostólico, entre otras.Manifestó que por ello se realizaron diversas gestiones, entre ellas tres visitas a la Argentina en marzo, agosto y noviembre de 1977, durante las cuales la declarante mantuvo reuniones con funcionarios del gobierno argentino, que en todo momento se esforzaron por negar la existencia de violaciones a los derechos humanos y en poner de resalto la magnitud del accionar de la subversión. Recordó en particular las reuniones mantenidas con el almirante MASSERA y con el general VIDELA. El primero le manifestó que "... la Armada no era la que torturaba, que eran el Ejército y la Fuerza Aérea los que lo hacían...", y que él había hecho grandes esfuerzos por influir sobre los otros miembros de la junta para que modificaran sus prácticas. Respecto de la reunión mantenida con el segundo, la deponente solo recuerda que éste le remarco la dificultad que existía para controlar al personal.
Françoise CHEROME, por su parte, declaro haber realizado gestiones en favor de franceses desaparecidos en la Argentina, en febrero de 1979, por mandato del Ministerio de Relaciones Exteriores de Francia.
Al respecto indicó que viajó al país para entrevistarse con el almirante MASSERA, que debería darle información sobre los desaparecidos, de acuerdo a un compromiso contraído con el gobierno francés. Concretadas esas entrevistas, MASSERA negó la existencia de desaparecidos y sólo admitió la existencia de grupos mal controlados dentro de las Fuerzas Armadas, por lo que, según el testigo, esa gestión no tuvo ningún resultado positivo.
Sobre la Organización de los Estados Americanos.
C) La Organización de los Estados Americanos, debido a la cantidad de reclamos recibidos, envío el 6 de setiembre de 1979 a una representación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el objeto de constatar, a través de la observación directa, 1a veracidad de talos denuncias. Dicha Comisión se expidió a través del "informe sobre la situación de los derechos humanos en la Argentina", publicado oficialmente el l l de abril de 1980. En ese documento la Comisión, luego de examinar una gran cantidad de casos individuales, llego a la conclusión de que, por acción u omisión de las autoridades públicas, se cometieron en el país en el periodo 1975 a 1979 numerosas y graves violaciones de derechos humanos, reconocidas en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.La Comisión entendió que, en particular, esas violaciones habían afectado el derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, el derecho a la seguridad e integridad personal, el derecho a 1a justicia y al proceso regular y a 1a libertad de expresión y de opinión. El método utilizado para realizar la observación que dio como resultado el informe fue explicado en la audiencia por el doctor Tom James FARER, quien concurrió en aquella oportunidad como integrante de la Comisión. Explicó que la decisión de investigar lo sucedido se debió básicamente al enorme aumento de las denuncias a partir de 1976, ya que con anterioridad se habían registrado muy pocas, la gravedad de los cargos que se formulaban en tales denuncias y la absoluta falta de respuesta seria por parte del gobierno argentino.
Con relación a la visita explico que las autoridades militares intentaron en un primer momento condicionar las actividades de la Comisión, pero que finalmente accedieron a que se cumplieran las reglamentaciones del organismo internacional sobre el punto. Con relación a las entrevistas mantenidas con el presidente, con el Ministerio del Interior y con autoridades militares, manifestó que en todos los casos la respuesta fue ambigua, recibiendo por parte del gobierno continuas menciones sobre la existencia de una guerra sucia, aunque nunca en forma suficientemente categórica como para reconocer que se habían conculcado derechos elementales. Luego afirmó haber visitado cementerios donde se le habría informado sobre la existencia de inhumaciones clandestinas realizadas por personal de las Fuerzas Armadas y haber descubierto que la mayoría de los prisioneros a disposición del Poder Ejecutivo eran personas que habían sido originalmente secuestradas y torturadas.
Comisión Internacional de Derechos Humanos de la ONU.
D) La Organización de las Naciones Unidas, a través de la Comisión Internacional de Derechos Humanos con sede en Ginebra, canalizó los pedidos de información al gobierno argentino sobre el paradero de 4.162 personas por intermedio de la representación argentina ante dicha Comisión.
La misión argentina remitió en el cuaderno del fiscal, toda la documentación que poseía con relación a las gestiones de aquel organismo internacional y a las respuestas del gobierno argentino, consistente en:
a) 36 carpetas (números correlativos 23 a 58), con notas y sus correspondientes anexos, referentes a denuncias sobre desaparecidos emitidas por la Comisión, y elevadas al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Las referidas carpetas contienen pedidos respecto de 1.391 personas, entre las que hay 4 mujeres embarazadas, 21 menores y 16 niños nacidos en centros clandestinos de detención.
b) 13 carpetas (números correlativos 59 a 71), con notas del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos, referidas a 698 casos de desaparecidos de sexo masculino, 18 mujeres embarazadas y 1 niño.
c) 1 carpeta (número correlativo 72), con testimonios de personas liberadas que afirmaron haber estado detenidas en la Escuela de Mecánica de la Armada.
d) 8 carpetas (números correlativos 97 a 104), conteniendo los informes del 382 Periodo de Sesiones de la Asamblea General, donde se trata de situación argentina.
e) 24 carpetas (números correlativos 115 a 138), con requerimientos de información sobre el paradero de las restantes personas desaparecidas, denunciadas en ese organismo.
f) 24 carpetas (números correlativos 73 al 96) con denuncias elevadas al gobierno argentino y contestaciones emitidas por él.
g) 10 carpetas (números correlativos 105 al 114) con respuestas remitidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Comisión de Derechos Humanos de la ONU.
La Misión Argentina ante la Comisión Internacional de Derechos Humanos con sede en Ginebra canalizó además los pedidos formulados por Amnesty Intemational sobre 242 personas; por el Comité Internacional de Juristas para los Derechos Humanos, sobre 335 personas; por la Unión Mundial Demócrata Cristiana, sobre 233 personas; por la Federación Internacional de Derechos Humanos, sobre 1.179 personas; y por la Federación Internacional de Mujeres Democráticas, respecto de 1.636 personas.Ello se acredita con las 50 carpetas remitidas (números correlativos 139 a 188) que contienen todas las notas sobre requerimientos de información de las entidades mencionadas y los informes presentados por ellas.
Sobre la forma de trabajo de la comisión declararon en la audiencia Theo VAN BOVEN, quien ocupó en el período 1977/1982 el cargo de director de la comisión y Luis JOINET que, en la misma época, se desempeñó como experto en la Subcomisión de Derechos Humanos, dependiente de la primera.
Ambos concordaron en señalar la gran cantidad de reclamos recibidos de parte de personas físicas y de entidades argentinas y extranjeras. Además, explicaron que de todas aquellas denuncias que reunieran los requisitos de verosimilitud establecidos por su seriedad y concordancia, se remitieron copias al gobierno argentino, en forma confidencial hasta 1980, cuando, debido a la falta de respuesta de las autoridades nacionales, se decidió crear un grupo de trabajo especial que presentara sus informes públicamente.
Amnistía Internacional.
E) La actividad de la Organización Amnesty Internacional no sólo consistió en los reclamos ya citados, sino en la publicación de informes anuales, en los que, en el capítulo reservado a la situación en la Argentina, se daban a conocer los resultados de las investigaciones hechas por ese organismo. En tal sentido, obran agregados por cuerda al cuaderno de prueba del fiscal todos los informes anuales correspondientes al período 1976/1983.
Federación Internacional de Derechos Humanos.
La actuación de la Federación Internacional de Derechos Humanos, en cuanto a la situación en la Argentina, se plasmó en un informe efectuado el 18 de enero de 1978, luego de la visita realizada al país por los representantes de esa organización, Antoine SANGUINETTI, Franceline LEPANY, Juan CARRO y Herbert SEMMEL.Dicho informe, que obra agregado por cuerda al cuaderno de prueba del fiscal, y que complementa los reclamos citados precedentemente, pone en conocimiento del gobierno nacional el resultado de las investigaciones llevadas a cabo.
Sobre las circunstancias de dicha visita declaró en la audiencia Antoine SANGUINETTI, quien explicó que en todas las entrevistas mantenidas con autoridades nacionales--entre ellas con el almirante MASSERA y los entonces ministros del Interior y Relaciones Exteriores, HARGUlNDEGUY y MONTES--obtuvo sólo respuestas ambiguas, que únicamente reconocían la existencia de algunos grupos no controlados dentro de las Fuerzas Armadas.
El gobierno argentino niega la información sobre violaciones.
4. Frente a esta multitud de reclamos, el gobierno no solo omitió realizar una investigación seria y adecuada a la gravedad de los hechos, sino que, además, demostró un propósito deliberado de ocultar la realidad de las desapariciones de personas, o de tergiversarlas cuando el ocultamiento fuera Imposible, atribuyendo tales desapariciones a otros motivos.Prueba de ello es que los sacerdotes (monseñor GRASELLI, monseñor HESAYNE), los funcionarios de organizaciones internacionales (VAN BOVEN, JOINET, FARER, SANGUINETTI) y los delegados de diferentes gobiernos (CHEROME, DERIAN), que declararon en la audiencia, fueron contestes en afirmar que el gobierno argentino sólo atinó a dar explicaciones poco creíbles a los requerimientos formulados, que por un lado negaban las desapariciones y por otro admitían ambiguamente que las que se hubieran producido eran obra de la acción de algunos grupos no controlados de las Fuerzas Arrnadas o de las organizaciones subversivas, y aun de los propios "desaparecidos", que serían terroristas que pasaban a la clandestinidad.
Por su parte, quien fuera el titular de la representación argentina ante los organismos internacionales con sede en Ginebra en el período de examen, Gabriel MARTINEZ, reconoció haber recibido miles de reclamos y explicó que las contestaciones que transmitía a estos organismos eran las que le remitían el Ministerio de Justicia y el Ministerio del Interior. En cuanto a las presiones que VAN BOVEN le imputó haber ejercido sobre la comisión, MARTÍNEZ admitió que, siguiendo instrucciones del gobierno, le sugirió al nombrado la eliminación de documentos donde figuraban denuncias de distintos organismos.
También resulta útil destacar que, en las pautas establecidas para contestar el informe de la Organización de los Estados Americanos citado por el entonces presidente de la Nación, general VIDELA (según documentación agregada a la carpeta N 151, remitida por la representación argentina en Ginebra), no sólo omitió toda referencia a la necesidad de investigar los hechos denunciados. sino que indicó la necesidad de contestar sin vacilaciones --porque lo contrario supondría una aquiescencia tácita de los cargos formulados--pero no antes del 15 de marzo de 1980, para no precipitar una resolución negativa de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que terminaría de sesionar en esa fecha
El contenido textual de la parte sustancial de tales instrucciones fue:
"Impugnación y rechazo del informe, por ser fruto de razones políticas que responden al interés de una gran potencia que ha utilizado la maquinaria de la OEA para sus designios respecto del futuro gobierno argentino... el informe debe ser presentado como el mejor ejemplo de la falta de un auténtico espíritu de comprensión y cooperación en la materia y como muestra de utilización política de un instrumento internacional... Debe condenarse la insensibilidad de la CIDH ante la conmoción interna de nuestro país y la deformación de nuestra situación... La respuesta deberá tener el máximo nivel de ataque dado que se pretende enjuiciar al gobierno... Resulta indiscutiblemente conveniente producir una respuesta categórica que incluya la impugnación y rechazo del informe... Se considera.. más providente y efectivo estudiar la posibilidad de enfatizar la impugnación sobre la base de subrayar el propósito sensacionalista, demagógico y oportunista de los miembros de la CIDH..."Con relación a la oportunidad de publicación del informe de la Comisión y de la respuesta argentina, el encausado VIDELA indicó a continuación:
"Se aprecia como pertinente y eficaz la oportunidad que se propone de anticiparse a la CIDH en la publicación del informe y la consiguiente respuesta argentina." Al respecto caben formularse sin embargo las siguientes consideraciones y salvedades: El hecho de tener la iniciativa en las publicaciones no debe suponer en ningún caso, la posibilidad de generar conflictos o situaciones de irritación en el ámbito interno, tanto civil como especialmente militar. La hipótesis de publicar in extenso el informe de la CIDH--dada su agresiva tendenciosidad--debe quedar descartada por la razón señalada en el apartado anterior. Por consiguiente, el texto del informe de la CIDH debería limitarse a una síntesis de los capítulos referidos a conclusiones y recomendaciones, que contenga aquellos aspectos que se estimen menos perjudiciales para la imagen del Proceso y particularmente del accionar de las FF.AA. Asimismo será menester seleccionar los aspectos que mejor convengan a la eficacia de nuestra réplica... Como paralelamente a la difusión de los mencionados documentos por parte del gobierno argentino, se producirá la publicidad de la versión de la CIDH a través de los medios masivos de comunicación internacionales, se torna imperiosa la adopción de recaudos y controles periodísticos que neutralicen localmente toda información que se desdiga con la nuestra..."Como consideraciones finales, VIDELA expuso:
"..Es indispensable tomar conciencia de la gravedad del problema planteado y de sus posibles consecuencias en la eventualidad de un manejo inadecuado del mismo. Todas las acciones a emprender deberán tomar siempre en consideración al público interno y al alto grado de sensibilización que este tema ha concitado, fundamentalmente en sus actores principales".Finalmente, la respuesta argentina fue dada a conocer a través de un voluminoso documento titulado"Observaciones y comentarios críticos del gobierno argentino al informe de la CIDH sobre la situación de los derechos humanos en la Argentina (abril de 1980)", cuyo contenido resulta ocioso comentar, ya que de su lectura se desprende la total adecuación a las directivas impartidas.
Al ser indagado, el procesado VIDELA reconoció haber recibido denuncias de particulares, de gobiernos extranjeros y de organismos internacionales, indicando que las derivó a la autoridad competente.
El encausado VIOLA manifestó haber tomado conocimiento de las denuncias contenidas en el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y haber recibido solicitudes por parte de personalidades diplomáticas, eclesiásticas, de gobiernos extranjeros y de personas particulares, que en todos los casos dispuso las investigaciones pertinentes.
Debe destacarse que el Tribunal no ha encontrado ni se le ha arrimado prueba alguna sobre la existencia ni el resultado de las investigaciones a que hacen referencia ambos generales.
GALTIERI, por su parte, manifestó que no tuvo conocimiento de tales reclamos.
El procesado AGOSTI manifestó no recordar haber recibido pedidos, con excepción de dos, uno proveniente de familiares de un brigadier, y el otro de parte de la esposa de HIDALGO SOLA.
ANAYA y LAMBRUSCHINI negaron haber tomado conocimiento de denuncia alguna
De igual modo se pronunció LAMI DOZO, aunque aclaró que, mientras se desempeñó como secretario general de la Fuerza Aérea, recibió algunos reclamos provenientes del episcopado, limitándose a tansmitirlos a la autoridad competente:
Finalmente, MASSERA manifestó no recordar haber recibido ninguna reclamación de entidades u organizaciones nacionales o extranjeras, con excepción de unas pocas entrevistas con miembros de la organización Madres de Plaza de Mayo, con el doctor MIGNONE, el capitán QUINTEIRO y con el capitán LASCANO.
Censura de prensa.
5. Además, desde el inicio de su gestión, el gobierno militar trató de evitar la publicación por la prensa de toda noticia relativa a desapariciones de personas, hallazgos de cadáveres o a la existencia de las gestiones ante mencionadas.Particularmente demostrativo de lo dicho es el memorándum redactado por VIDELA conteniendo las pautas a seguir para la contestación al informe de la Organización de los Estados Americanos cobre la situación de los derechos humanos en la Argentina, transcripto precedentemente en la parte relativa al manejo de la prensa.
También prueba lo afirmado el decreto 1.829, a través del cual se prohibió la distribución, venta, circulación y reproducción total y parcial, por cualquier medio, en todo el territorio de la Nación, de la publicación "Dónde están 5.581 desaparecidos?".
Robert COX declaro en la audiencia que mientras se desempeñaba como director del diario "Buenos Aires Herald" recibió a mediados de 1976, una orden de la Secretaría de Información Pública que prohibía la publicación de información relacionada con desapariciones, descubrimientos de cadáveres, enfrentamientos armados y cualquier otro hecho de este tipo. Además, relató que todos los funcionarios de diferentes escalas del gobierno que entrevistó en esa época, le sugirieron que no efectuara publicaciones de ese tipo, aunque nunca nadie le exhibió un decreto firmado que lo dispusiera, ya que incluso en el caso de la orden de la Secretaría de Información Pública, sólo se le entregó, a su pedido, el contenido de la disposición por escrito, pero en papel sin membrete y sin firma.
Máximo GAINZA, que durante el gobierno militar fue director del diario "La Prensa", afirmo haber recibido por idéntica vía la orden mencionada par COX, y expresó además que las presiones que sufrió su diario para que no se publicaran nóminas de desaparecidos ni información similar, fueron de diversos tipos, incluso a través de un boicot publicitario contra el diario que se ejerció por medio de la agencia oficial Télam.
Magdalena RUIZ GUlÑAZU, que durante cl gobierno militar se desempeñaba como periodista radial, se pronunció en términos similares a los dos anteriores, indicando que recibió presiones, no sólo de los órganos gubernamentales específicos, sino también de la Presidencia de la Nación y del jefe de Policía Federaal
El periodista salteño Luis César ANDOLFI, refirió por su parte que luego de haber tomado intervención y obtenido fotografías de los sucesos ocurridos en el Paraje Las Palomitas-Cabeza de Buey, le fue secuestrado todo el material fotográfico extraído por personal de la Guarnición Militar Salta, y que se le hizo saber que oportunamente se le haría llegar un parle oficial que sería la única versión de los hechos que se autorizaba publicar.
Jacobo TlMERMAN, quien se desempeñaba como director del diario "La Opinión", refirió que a raíz de la prohibición impuesta por el gobierno militar, ya aludida por los testigos citados precedentemente, sólo podía publicar la información sobre desaparecidos por medio de la argucia consistente en hacerla aparecer a través de solicitadas. Manifestó además que por haber publicado un artículo escrito por un sacerdote jesuita, en el que se criticaba la acción del gobierno en la lucha antisubversiva, debió soportar 1a clausura del diario.
El capitán de fragata José Felix BUSSICO, que en la época en estudio se desempeñaba como asesor del secretario de Información Pública, afirmo que, a su juicio, la censura existente era tan notoria que todas la revistas y periódicos que se publicaban diariamente, y que él por su trabajo debía leer, contenían idéntica información.
El contraalmirante Horacio ZARATIEGUI, que para la misma época era secretario privado del almirante MASSERA, admitió que toda la información relativa al tema de desaparecidos era del resorte exclusivo de la Presidencia de la Nación, a través de la Secretaría de Información Pública, y que esa decisión se debió a la necesidad de unificar el manejo de la información sobre el tema, aunque alegó no conocer cuáles fueron las pautas establecidas.
El coronel Carlos Alberto MULHALL, quien se desempeñó como jefe de la Guarnición Militar Salta, admitió que por razones estratégicas, a pesar de su alto cargo no podía proporcionar ninguna clase de información sobre la lucha antisubversiva a los medios de difusión social, por expresa disposición del comandante del Tercer Cuerpo de Ejército.
Tomás Joaquín de ANCHORENA, embajador argentino en Francia a partir de 1976, manifestó que a raíz de la existencia de una supuesta campaña de prensa en Europa, se montó el Centro Piloto de París con el objeto de manejar la información para mejorar la imagen argentina. Interrogado sobre el contenido de 1a supuesta campaña antiargentina, admitió que ella consistía en la publicación de noticias sobre desapariciones y torturas.
Planificación de los crímenes contra la humanidad.
CAPITULO XX: (Cuestiones de hecho Nros. 88, 130, 131, 132, 133, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145,146, 147, 148,149 y 150).Los hechos enumerados en los capítulos decimoprimero a decimonoveno integraron un sistema operativo ordenado por los comandantes en jefe de las tres fuerzas.
1) La Junta Militar se erigió desde el 24 de marzo de 1976 como el máximo 6rgano político del Estado, reservando para sí, según el artículo 2 del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional, una vasta gama de facultades de gobierno, que comprendía aquellas que los incisos 15, 17, 18 y 19 del articulo 86 de la Constitución Nacional otorga al Poder Ejecutivo, y las que los incisos 21, 22, 23, 24, 25 y 26 del articulo 67, atribuyen al Congreso.
A pesar de que, entre las facultades que se arrogó dicho órgano, figuraba la del Comando en Jefe de las Fuerzas Armadas, y que entre los objetivos básicos del Gobierno Militar constaba expresamente la erradicación de la subversión, ese ente político aparece desvinculado de la toma de decisión en lo referido a la lucha antisubversiva, debido a que la prueba arrimada ha demostrado que, respecto del mando de cada una de las fuerzas armadas, los ex comandantes no se subordinaron a persona u organismo alguno.
El Ministerio público ha sostenido que la planificación, dirección y supervisión de cuanto se actuaba en la lucha contra la subversión era responsabilidad de la Junta Militar. Funda esta aseveración en las siguientes circunstancias: a) lo dispuesto en el mencionado Estatuto del gobierno de facto; b) la amplia colaboración entre las fuerzas en las operaciones que emprendían; c) el anexo 3 de la ley 21.650 por el que la Junta Militar impartió instrucciones a los comandantes de cada fuerza; d) el llamado "Documento Final" del 28 de abril de 1983 que estableció la aprobación por parte de la Junta de los planes llevados a cabo en las acciones contra la guerrilla.
Sin embargo, como se ha adelantado más arriba, dichos extremos no resultan suficientes para acreditar el punto en análisis. En efecto, la sola presencia de una disposición que asigne determinadas facultades, no es prueba bastante de que éstas hayan sido realmente ejercidas, o que se estuviera en condiciones fácticas de hacerlo, máxime cuando existe abundante prueba que acredita precisamente lo contrario.
Cierto es que en el transcurso del proceso se ha demostrado la mutua colaboración que se prestaron las distintas fuerzas durante el desarrollo de las operaciones; basta mencionar, a guisa de ejemplo, los numerosos traslados de personas secuestradas, entre lugares de cautiverio dependientes de distintas fuerzas (ver casos 95, 153, 205 y 486), pero de esta colaboración, previstas por otro lado en todas las Directivas (Armada: Directiva N 1 "S" 75 y Placintara/75; Ejército: Directivas N 404/75, 504/77 y 604/79; Aeronáutica: Plan de Capacidades/75), no se sigue la intervención de un ente superior a cada comandante en jefe en la conducción de las operaciones.
El anexo 3 de la ley 21.650 encuentra la sencilla explicación de que en el esquema que los comandantes militares hablan diseñado del gobierno de la República, quien hacía las veces de Presidente no podía dictar una disposición--en el caso las condiciones a cumplirse para pedir al Poder Ejecutivo el arresto de una persona--que fuera vinculante para los otros dos comandantes: por ello, se siguió el camino de que la Junta suscribiera dichas instrucciones.
Tampoco adquiere entidad probatoria el pasaje del "Documento Final" que cita el fiscal, pues de él no se desprende la conclusión de que la Junta Militar fuera efectivamente el órgano que se encargó del comando de acciones. Antes bien, quienes fueran los autores de este documento, el teniente general NICOLAIDES, el almirante FRANCO y el brigadier HUGHES, coincidieron en manifestar en la audiencia que esa declaración tuvo un propósito político y que no se ajustó a la realidad, pues cada fuerza actuó de un modo individuaL
Del mismo modo, todos los oficiales superiores que han declarado en la causa son contestes en sostener que la Junta Militar permaneció ajena a todo lo relacionado con la lucha contra la subversión. En tal sentido pueden mencionarse los testimonios de: vicealmirante Luis María MENDIA; vicealmirante Antonio VAÑEK; vicealmirante Pedro Antonio SANTAMARÍA; contraalmirante Manuel Jacinto GARCIA; vicealmirante Eduardo René FRACASSI; almirante Rubén Oscar FRANCO; almirante Oscar Antonio MONTES; brigadier mayor Jesús Orlando CAPELLINI; brigadier mayor Antonio Diego LÓPEZ; brigadier mayor Rodolfo Aquilino GUERRA; brigadier mayor Alfredo Ramón BELAUSTEGUI; brigadier mayor Miguel Angel OSES; brigadier mayor César GÓMEZ; brigadier mayor Jorge Arturo VAN THIENEN; brigadier Jorge Augusto HUGHES; brigadier Carlos María ECHEVERRIA MARTÍNEZ; brigadier Ricardo Augusto PEÑA y teniente general Cristino NICOLAIDES.
Asimismo, tanto al deponer ante el Consejo Supremo como al hacerlo ante esta Cámara, los procesados han negado enfáticamente la responsabilidad de la Junta en esta tarea, así como han reivindicado su absoluta autonomía en la conducción de sus respectivas fuerzas (ver declaraciones de VIDELA, fs. 943, 1.447 y 2.871; MASSERA, fs. 1.102/1.140, 1.448/1.459 y 2.881; AGOSTI, fs. 974, 1.659 y 2,894; VIOLA, fs.. 1.498/1.514 y 2.009; GRAFFIGNA, fs. 288/304, 1.671 y 3.030; LAMBRUSCHINI, fs. 346/354, 1.861/1.866 y 2.940; GALTIERI, fs. 1.999 y 2.941; ANAYA, fs. 1.903/1.906 y 2.974 y LAMI DOZO, fs. 1.686/1.960 y 3012).
Además, concurren distintas razones que abonan la tesis de que la comandancia de las Fuerzas Armadas por parte de la Junta Militar fue una facultad que quedó en la letra de la norma pero que jamás fue ejercida. De haber sido así como bien ha señalado la defensa del brigadier GRAFFIGNA, la Junta Militar debió efectuar los nombramientos de cada comandante en jefe saliente, los ascensos, retiros y designaciones de cada una de las fuerzas y, como es sabido, nada de esto se hizo. El control de la ejecución de las operaciones contra la subversión necesariamente tendrían que haber estado a cargo, si la Junta fuera la máxima responsable, de un organismo conjunto cuya existencia no ha sido alegada ni acreditada.
Por otra parte, el manejo de acciones de tanta envergadura hubiera tenido algún reflejo en las reuniones de la Junta Militar; por el contrario, de la compulsa de las actas obrantes en la causa, sólo surge el tratamiento ocasional de algunos casos de trascendencia ("GRAIVER", Actas N 5, 19, 21, 23 y 31, entre otras; "TIMERMAN", Actas N 56, 98, 100 y 111 entre otras), la consideración de algún aspecto concreto (Acta N 19, nota de la Conferencia Episcopal; Acta No 34, el dictado del mencionado Anexo 3 de la ley 21.650), o bien el análisis de diversas cuestiones políticas como el estudio de una declaración sobre los desaparecidos (Acta N 72), la visita de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Acta N 86), la política a seguir en materia de derechos humanos (Actas N 101/103), o la emisión de un documento que incluyera la no revisión de los métodos empleados en la lucha contra la subversión (Acta N 117), pero nada vinculado ni mediatamente a la conducción operativa de las acciones.
Por otra parte, las órdenes y directivas para cada fuerza fueron dictadas por sus respectivos comandantes y no por la Junta Militar (v. por ejemplo, Directivas N 504r77 y 604/79 del Ejército y orden de operaciones "Provincia" de la Fuerza Aérea), y la información pertinente fue emitida, según han declarado todos los oficiales superiores anteriormente citados, siguiendo la cadena natural de mandos.
Cabe concluir entonces que la postura fiscal no encuentra sustento en la prueba incorporada al expediente, existiendo, a la inversa, numerosos elementos de juicio que acreditan que cada comandante se encargó autónomamente de la planificación, ejecución y control de lo realizado por la fuerza a su cargo, sin injerencia ni interferencia alguna de las otras.
2) Conforme se ha adelantado, el golpe de estado del 24 de marzo de 1976 no significó un cambio sustancial de las disposiciones legales vigentes a esa fecha en punto a la lucha contra la subversión.
Los comandantes militares que asumieron el gobierno decidieron mantener el marco normativo en vigor, con las jurisdicciones y competencias territoriales que éste acordaba a cada fuerza. Ahora bien, sin la declaración de zonas de emergencia que posibilitaran el dictado de bandos (art. 43 de la ley 16.970 y arts. 131/139 del Código de Justicia Militar), el sistema imperante soto autorizaba a detener al sospechoso, alojarlo ocasional y transitoriamente en una unidad carcelaria o militar, e inmediatamente disponer su libertad, o su puesta a disposición de la justicia civil o militar, o bien del Poder Ejecutivo (v. Directiva 404/75, Anexo 6--Bases Legales--, PON 212/75 y DCGE 217/76; Placintara/75, Anexos "E" y "F"). Esto sólo sufrió una pequeña modificación con el dictado de la ley 21.460, que autorizó a las Fuerzas Armadas a actuar como autoridad preventora, más de acuerdo a las reglas del Código de Procedimientos en Materia Penal.
Sin embargo, del análisis efectuado en los capítulos decimoprimero a décimo noveno se desprende que lo acontecido fue radicalmente distinto. Si bien la estructura operativa siguió funcionando igual, el personal subordinado a los procesados detuvo a gran cantidad de personas, las alojó clandestinamente en unidades militares o en lugares bajo dependencia de las Fuerzas Armadas, las interrogó con torturas, las mantuvo en cautiverio sufriendo condiciones inhumanas de vida y alojamiento y, finalmente, o se las legalizó poniéndolas a disposición de la justicia o del Poder Ejecutivo Nacional, se las puso en libertad, o bien se las eliminó físicamente.
Tal manera de proceder, que suponía la secreta derogación de las normas en vigor, respondió a planes aprobados y ordenados a sus respectivas fuerzas por los comandantes militares.
Para determinar las razones que motivaron esta gravísima decisión debe partirse de la completa prioridad que se asignó al objetivo consistente en obtener la mayor información posible en una lucha contra organizaciones terroristas, que poseían estructura celular y que estaban preparadas para esconder la identidad de sus miembros, los que se hallaban mimetizados dentro de la población. Esto surge no sólo del contenido de los interrogatorios a que fueron sometidos los testigos que fueran victimas, según lo relataron en la audiencia, sino que se explicitó en las directivas emitidas. Así, el punto 5.024 del R.C. 9-1 del Ejército, "Operaciones contra elementos subversivos", establece que las actividades de inteligencia adquirirán una importancia capital, pues son las que posibilitarán la individualización de los elementos subversivos y su eliminación, y que del mayor o menor esfuerzo de la actividad de inteligencia dependerá en gran medida el éxito de la contrasubversión. La relevancia que se asigna a la tarea de inteligencia aparece también reflejada en las disposiciones de la Armada (v. Placintara/75, Apéndice 3 del Anexo C, "Propósito", y Apéndice I del Anexo P en cuanto regla que la detención debe prolongarse el tiempo necesario para la obtención de inteligencia, punto 2.4.1.) y de la Aeronáutica, cuya Orden de Operaciones "Provincia", afirma en su punto 16 que el centro de gravedad para el logro de los objetivos estará orientado hacia el área de inteligencia. Agrega que, sin una adecuada inteligencia, será imposible encarar con éxito cualquier acción efectiva contra la subversión.
Tal necesidad de lograr información valorada por quienes, incluso para alcanzar el poder, menospreciaron la ley como medio para regular la conducta humana, fue condición suficiente para que el uso del tormento, el trato inhumano, la imposición de trabajos y el convencimiento creado a los secuestrados de que nadie podría auxiliarlos, aparecieran como los medios más eficaces y simples para lograr aquel propósito (ver la prueba reseñada en el capítulo decimotercero).
A su vez, aquel menosprecio por los medios civilizados para prevenir la repetición de los hechos terroristas, o castigar a sus autores, la certeza de que la opinión pública nacional e internacional no toleraría una aplicación masiva de la pena de muerte, y el deseo de no asumir públicamente la responsabilidad que ello significaba, determinaron como pasos naturales del sistema, primero el secuestro, y luego la eliminación física clandestina de quienes fueron señalados discrecionalmente por los ejecutores de las ordenes como delincuentes subversivos.
La ilegitimidad de este sistema, su apartamiento de las normas legales, aun de excepción surge no del apresamiento violento en sí mismo, sino del ocultamiento de la detención, del destino de las personas apresadas y de su sometimiento a condiciones de cautiverio inadmisibles cualquier fuese la razón que pudiera alegarse para ello. En confirmación de lo dicho confluye toda la valoración hecha en los capítulos precedentes.
De las pruebas analizadas en los capítulos decimoctavo y decimonoveno se desprende que los procesados deliberadamente ocultaron lo que sucedía a los jueces, a los familiares de las víctimas, a entidades y organizaciones nacionales y extranjeras, a la Iglesia, a gobiernos de países extranjeros y, en fin, a la sociedad toda.
Esta garantía de impunidad para los autores materiales de los procedimientos ilegales, a través del ocultamiento de prueba, de la omisión de denuncia y de la falsedad o reticencia en las informaciones dadas a los jueces, constituyó un presupuesto ineludible del método ordenado. Integró también la impunidad asegurada, la no interferencia de las autoridades encargadas de prevenir los delitos, la que también dependía operacionalmente de los enjuiciados.
En suma puede afirmarse que los comandantes establecieron secretamente, un modo criminal de lucha contra el terrorismo. Se otorgó a los cuadros inferiores de las Fuerzas Armadas una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran, según la información de inteligencia, como vinculados a la subversión; se dispuso que se los interrogara bajo tormentos y que se los sometiera a regímenes inhumanos de vida, mientras se los mantenía clandestinamente en cautiverio; se concedió, por fin, una gran libertad para apreciar el destino final de cada victima, el ingreso al sistema legal (Poder Ejecutivo Nacional o justicia), la libertad o, simplemente, la eliminación física.
Esta discrecionalidad en la selección del objetivo dio como resultado que muchas veces la privación de libertad recayera sobre personas que no tuvieron vinculación con la lucha contra la subversión, que la tuvieran sólo medianamente (v. capítulo decimoséptimo). Las facultades concedidas respecto de la supresión de la víctima arrojaron como resultado la elección de los distintos medios a que se hace referencia en el capitulo decimosexto.
La posibilidad de que el personal a quien se mandaba a domicilios particulares a cometer delitos de la apuntada gravedad se apoderara sistemáticamente de bienes en su propio beneficio fue necesariamente prevista y asentida por quienes dispusieron tal modo de proceder. La enorme proporción de casos en que ello tuvo lugar, y el hecho de que se les otorgara igual tratamiento en cuanto a la impunidad de sus autores que a los delitos antes descriptos, confirma la inferencia, que a su vez puede comprobarse con el examen de los elementos enumerados en la parte pertinente del capítulo decimoprimero.
No es posible, en cambio, hacer extensivo este razonamiento a otros delitos, como el despojo de inmuebles, la sustracción de menores y las exigencias de dinero, cuya comisión se ha demostrado sólo en forma ocasional. Merece recordarse que únicamente se han verificado despojos de inmuebles que damnificaron a las familias ARMELIN y VEGA, sustracciones de menores Felipe Martín y María Eugenia CARACOCHE de GATICA, y las exigencias de dinero relacionadas a los casos de Patricia ASTELARRA y Rafael PERROTA.
La implantación de tal sistema en forma generalizada fue dispuesta a partir del 24 de marzo de 1976, lo que parece indudable si se tiene en cuenta que una decisión de esa naturaleza implicaba, por sus características, el control absoluto de los resortes del gobierno como condición indispensable para garantizar la impunidad antes referida. Así lo demuestra palmariamente la circunstancia de que no se registren constancias sobre la existencia de los principales centros de detención con anterioridad a esa fecha
La cantidad de hechos atribuídos a cada una de las fuerzas es disímil--el Ejército tenga la responsabilidad primaria en la lucha y comprendía territorialmente todo el país, con pequeñas excepciones--y, además, el sistema ilegal de represión--a estar a los datos que proporciona la prueba de autos sobre el funcionamiento de los centros de detención--tuvo diferentes épocas de finalización según cual de las fuerzas lo aplicara.
Sobre la Fuerza Aérea y sus campos de concentración.
Respecto de la Fuerza Aérea sólo se ha probado que operaba el denominado "Atila" o "Mansión Seré", que fue destruído en el mes de mayo de 1978 (ver prueba citada en el capítulo decimosegundo). Coincide con ello el hecho de que al asumir el procesado GRAFFIGNA en la comandancia del arma el 25 de enero de 1979, proclamara la derrota de la subversión y dispusiera que correspondía pasar a la defensiva en este aspecto--marco interno--para concentrar los esfuerzos en sus objetivos tradicionales, según surge de la declaración indagatoria del nombrado del contenido de la Directiva 02-001 del 29 de diciembre de 1980. A lo que debe agregarse que no se ha acreditado ni en esta causa ni en la Comisión Nacional de Desaparición de Personas, la existencia de un solo hecho que pueda ser atribuído a la acción de esa fuerza con posterioridad a mayo de 1978.
Sobre el Ejército y sus campos de concentración.
Con relación al Ejército, resulta que sus más importantes centros clandestinos de detención no registran prisioneros vistos más allá de enero de 1979. Los centros "La Perla" y "Olimpo" funcionaron hasta esa fecha y el "Vesubio" hasta fines de 1978. Coinciden en esto las declaraciones de Mario César VILLANI y Osvaldo ACOSTA, que relatan el desmantelamiento del "Olimpo" entre diciembre de 1978 y enero de 1979, y su traslado hasta fines de febrero de este último año, a la Brigada de Cuatrerismo de Quilmes, junto con otros ocho detenidos y bajo el control del mismo personal que operaba en aquél, para ser luego trasladados a la Escuela de Mecánica de la Armada. Esto lo corrobora el general CAMPS en la declaración indagatoria que presenta ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, en la causa que allí se le sigue, cuando afirma que ese lugar de detención--Brigada de Cuatrerismo--anteriormente denominado "Malvinas", siguió funcionando en el lapso indicado, bajo dependencia de la subzona Capital, con el nombre de "Omega". En cuanto al "Vesubio", todos los prisioneros que allí había y que declararan en la audiencia, fueron "legalizados", trasladados o liberados antes de fines de 1978. Sobre los demás lugares de detención que esta fuerza poseía en todo el pais, no hay mención en la causa que pruebe su funcionamiento posterior a la última fecha nombrada. Por último, es de destacar que, en mayo de 1979, el procesado VIOLA, en su Directiva N 604, afirmó que para esa época la acción militar directa había alcanzado una contundente victoria sobre el oponente.
Sobre la Marina y sus campos de concentración.
En lo que toca a la Armada, el único centro que prolongó su actividad más allá del período 1976/1978 fue la Escuela de Mecánica que, según los dichos de Mario César VILLANI y Victor Melchor BASTERRA, funcionó hasta mediados de 1981.De tal manera, resulta imposible aceptar que la desarticulación del sistema operativo haya respondido a una única determinación global, por lo cual, en cada fuerza y en cada periodo de comandancia, la supervivencia de las ordenes queda demostrada en la medida en que se registren casos comprobados en particular.
Conforme se acreditó en el capitulo decimoctavo, la casi totalidad de los hechos ilícitos antes referidos ocurrieron entre los años 1976 y 1979. Es decir que los reemplazos de los primeros comandantes militares no trajeron aparejada la cesación del sistema criminal, salvo en lo que toca a la Fuerza Aérea, pues se siguieron cometiendo los mismos hechos y con las mismas modalidades, lo que autoriza a sostener que fueron renovadas las primitivas órdenes.
No existen pruebas ciertas en la causa acerca de la fecha en que se decidió dar por finalizada la represión ilegal, en el ámbito del Ejército y de la Armada. Sin perjuicio de ello, cabe apuntar que tanto de los datos de la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas como de los propios del Tribunal, extraídos de la compulsa de todas las causas arrimadas, se desprende la producción de aproximadamente tres centenas de desapariciones forzadas de personas en los años 1979 y 1980, decreciendo luego significativamente a partir de este último año.
Sobre las órdenes secretas de exterminio.
No obstante, debe también computarse que no se ha acreditado en este expediente ninguna privación ilegal de la libertad que comenzara a ejecutarse a partir de 1980.3) Habida cuenta de su naturaleza y características, no hay constancias documentales en autos de las ordenes secretas e ilegales que se han descripto en el apartado anterior.
Pese a ello, a juicio del Tribunal, su emisión resulta evidente a la luz de las últimas, de las inequívocas presunciones que se señalan a continuación:
a) Loss propios comandantes alegaron haber tenido el control efectivo de sus fuerzas y negaron la existencia de grupos militares que actuaran con independencia de la voluntad del comando, circunstancias ambas que no fueron desvirtuadas en la causa. b) La totalidad de los jefes y oficiales que han declarado en la audiencia o en actuaciones agregadas afirmaron que la lucha antisubversiva se ajustó estrictamente a las órdenes de sus comandantes superiores. Aun cuando en muchos casos el relato que hicieran de las acciones concretas de su responsabilidad se limitó a controles de tránsito, identificación de transeúntes y vehículos o maniobras para la seguridad de las propias instalaciones, aquella afirmación vale para la realidad de lo acontecido. Así lo afirmaron en la audiencia los brigadieres Augusto Jorge HUGHES, Jesús Orlando CAPELINA Antonio Diego LOPEZ y Rodolfo AQUILINO GUERRA; los vicealmirantes VAÑEK, Luis María MENDIA, Pedro Antonio SANTAMARIA MONTES y Eduardo René FRACASSI; los contraalmirantes Manuel GARCIA, Salvio Olegario MENÉNDEZ y Horacio ZARATIEGUI; ell almirante Rubén Oscar FRANCO; los generales Luciano Benjamín MENÉNDEZ y Francisco Obdulio DALESANDRI; los coroneles Carlos Alberto MULHALL, Roberto ROUALDES y Raúl Alberto GATICA; y en las actuaciones agregadas por cuerda, los generales Ramón CAMPS y Santiago Omar RIVEROS; el almirante Rubén Jacinto CHAMORRO, el comandante mayor de Gendarmería Carlos Agustín FECED y el coronel Alberto Pedro ZARDA.c) El sistema operativo puesto en práctica--captura, interrogatorios con tormentos, clandestinidad e ilegitimidad de la privación de libertad y en muchos casos eliminación de las víctimas--fue sustancialmente idéntico en todo el territorio de la Nación y prolongado en el tiempo. Encontrándose probado que los hechos fueron cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y de seguridad, organizadas vertical y disciplinadamente, resulta descartable la hipótesis de que pudieron haber ocurrido sin órdenes expresas de los superiores.d) Tampoco es posible la instalación de centros de detención en dependencias militares o policiales, ni su control por parte del personal de esas fuerzas, por las exigencias logísticas que ello supone, sin una decisión expresa de los comandantes en jefe (conforme la prueba reseñada en el capítulo decimosegundo).
e) Idéntico razonamiento merece la asignación del personal, arsenal, vehículo y combustible a las operaciones examinadas en el capítulo decimoprimero.f) Sólo así puede explicarse, además, la circunstancia de que el sistema operativo reseñado fuera puesto en práctica aprovechando la estructura funcional preexistente de las Fuerzas Armadas surgida de los planes de capacidades y directivas escritas, examinadas en los capítulos octavo y noveno g) Únicamente así se explica también, según se ha comprobado en el capitulo decimoprimero, que las autoridades militares o policiales locales hayan recibido en la mayoría de los casos avisos del comando de zona para que se abstuvieran de intervenir donde se realizaba un procedimiento. A ello debe agregarse, para reafirmar lo dicho, que aun cuando, por fallas de ese sistema, las autoridades militares o policiales locales intervinieron, se retiraron sin obstaculizar el secuestro en cuanto tomaron conocimiento de la identidad de los captores. h) La pasividad y colaboración del personal militar y policial ajeno a los procedimientos, en los hechos de secuestro de personas, sólo pudo obedecer a una instrucción en ese sentido. i) Que los hechos relatados respondieron a órdenes de los entonces comandantes, se demuestra también por la circunstancia de que fueron ellos mismos quienes se adjudicaron la victoria militar sobre la subversión a pesar de que: El número de operaciones realizadas en cumplimiento de las órdenes y planes aportados oficialmente a la causa, y de procesos y condenas de tribunales judiciales o militares, no guarda relación con la entidad y envergadura del fenómeno terrorista acaecido en el país, debiendo agregarse a ello que en la lista de procesados y condenados figuran muchos que, previamente, fueron víctimas de los hechos reprochados. Ello se verifica con el cotejo de la nómina agregada a fs. 2402 de los autos principales (que contiene la totalidad de las personas puestas a disposición de Consejos de Guerra) y la de secuestrados, y surge también de lo dicho en el capitulo decimoquinto. El número de detenidos a disposición del Poder Ejecutivo tampoco guarda esa relación, sobre todo si se atiende a que en gran cantidad de esos casos las detenciones fueron precedidas por el sometimiento a los procedimientos clandestinos descriptos, por lo que la relación mentada recién se logra si se adiciona a lo expuesto la gran cantidad de desapariciones denunciadas y nunca esclarecidas, según surge de la prueba estudiada en el capítulo decimoquinto.
j) Corresponde agregar que cuando se intentó explicar la forma en que se obtuvo la victoria, los ex comandantes debieron recurrir al equívoco concepto de guerra sucia o atípica y para caracterizarla aludieron, paradójicamente, a una circunstancia del sistema realmente implantado, consistente en la extrema discrecionalidad que tuvieron en la lucha las fuerzas subordinadas, tal como manifestaron los procesados en sus indagatorias.k) De no haber existido las órdenes ilegales, no resulta explicable el llamado "Documento Final...", en el que se trata de dar una explicación a la ciudadanía acerca de la suerte de los desaparecidos, y a través de un lenguaje ambiguo se admite que fue necesario utilizar "procedimientos inéditos", e imponer el más estricto secreto sobre la información relacionada con las acciones militares, y que todo lo actuado fue realizado en cumplimiento de órdenes propias del servicio. i) No debe pasarse por alto que, coincidentemente con la época en que los comandantes se atribuyen la victoria en esa "guerra sucia", decreció notablemente el número de desapariciones de personas, según se confronta en los capítulos decimoprimero y decimoctavo. ll) Tampoco resulta atendible el esfuerzo realizado por hacer aparecer como "excesos" propios de cualquier acción militar prolongada aquellos hechos que no pudieron ser ocultados, propósito que se frustra con la comparación entre la gran cantidad de delitos cometidos y los escasísimos casos en que se los investigó. El listado agregado a fs. 547/557, emitido por el Ejército, sólo contiene una nómina de expedientes, en su gran mayoría instruidos por la Justicia Civil, iniciados en los últimos años y no en la época de la comisión de los hechos. Lo mismo sucede con el informe emitido por la Armada a fs. 573/583 de los autos principales y con los informes de Fuerza Aérea y Ejercito de fs. 586, 587 y 790. El informe agregado por cuerda en el cuaderno de prueba del general VIDELA, que contiene una nomina emitida por computadora de personal militar y policial procesado por diversos delitos (313 personas en total), no contiene indicación de iniciación de las causas y, por lo que surge de él, también se trata en casi todos los casos de procesos civiles, cuya gran mayoría se encuentra en trámite, por lo que no consta que su instrucción haya sido ordenada por autoridades militares, sino más bien por denuncias de las víctimas. Finalmente la gran mayoría de los supuestos corresponden a delitos cuya vinculación a la lucha contra el terrorismo resulta, ante la falta de precisión del informe, al menos dudosa.
m) La falta de investigación y castigo de los numerosos hechos que se han producido, a pesar de que éstos fueron objeto de reclamos dentro y fuera del país, y los esfuerzos ya mencionados de las autoridades por suprimir cualquier noticia de los procedimientos clandestinos o de las gestiones a que dieron lugar, ponen de manifiesto inequívocamente la existencia de la garantía de impunidad, esencial para poner en práctica el sistema instaurado, tal como ha quedado demostrado en el capítulo decimonoveno.n) Coincide con ello que los integrantes de las Fuerzas Armadas nunca hayan denunciado hechos que forzosamente debieron conocer, con excepción de aquellos casos en que las victimas fueron familiares directos, lo que sólo se explica en el supuesto de que supieran que tales actos, a pesar de su ilegalidad, habían sido ordenados por sus superiores. Sobre lo dicho se han dado abundantes ejemplos en el capítulo decimoprimero. Resulta útil aquí recordar, especialmente, las declaraciones vertidas en la audiencia por el teniente primero Ernesto URIEN y el capitán de fragata Félix BUSSICO, quienes, a pesar de haber manifestado que su total oposición a la implementación del sistema relatado fue causante de sus pases a retiro, no llegaron a formular, en la época de los hechos, denuncia judicial de los que conocían; y por último los sucesos acaecidos en el hospital Posadas, donde según testimonios dados en la audiencia, la Fuerza Aérea desarticuló a un grupo que estaba cometiendo numerosos delitos, pero no dispuso la instrucción de ningún sumario penal tal como, obviamente, hubiera correspondido.
Acerca del momento en que comenzó la aplicación general del aparato clandestino de represión es ilustrativa la declaración indagatoria--ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas--del comandante mayor de Gendarmería Carlos Agustín FECED, quien estuviera a cargo de la regional 2, Rosario, de la Policía de la Provincia de Santa Fe, desde Marzo de 1976 hasta marzo de 1977: "... la orden inicial de comenzar operaciones contra la subversión allá por marzo del setenta y seis, fue una orden verbal impartida por el comandante del cuerpo, en una reunión, llamémosle de Estado Mayor, integrada por elementos del Cuerpo, propio del cuerpo, Policía, policía la mía, Policía Federal, Destacamento de Inteligencia del Cuerpo, Prefectura Marítima, en fin, todos los organismos de seguridad de la ciudad de Rosario y del área, y fueron verbales, se impartió la orden de combatirlos".
Coincidentemente, los comisarios Juan Demetrio LUNA y Ramón BRUÑA, y los policías Santos Antonio MIÑO, Ramón Fernando SORIA, Julio DI BERNARDO, Julio Arturo PERALTA, Eduardo Daniel ALVAREZ, Osvaldo BERTERREIGTS, Ricardo Bautista PANCERA, Ramón Tranfis MOREYRA, José Andrés PONCE, Mariano Enrique CABRERA y Diego Alberto PORCHEDA, de la Comisaria 1' del Tigre, y el comisario mayor Víctor Pedro Romualdo DENGRA, titular entonces de la Unidad Regional correspondiente, fueron contestes en afirmar que a partir del 24 de marzo de 1976, personal militar dependiente del Comando de Institutos Militares, se hizo cargo de un sector de la comisaría y de la Unidad Regional, a fin de realizar los procedimientos que más adelante se describirán (en el expediente 26.144 del Juzgado en lo Penal N I del Departamento Judicial de San Isidro).
Las órdenes transmitidas por los comandos eran verbales, según surge de las declaraciones del ya citado comandante FECED; del general Ramón CAMPS--en su indagatoria ante el Consejo Supremo en la causa instruida por el decreto 280/84; del vicealmirante Rubén CHAMORRO--en su indagatoria ante el mismo Tribunal en la causa instruida por los hechos cometidos en la Escuela de Mecánica de la Armada--; y del contraalmirante José SUPPICICH y del capitán de navío Horacio Pedro ESTRADA, en la causa 05/85 "S", del Juzgado de Instrucción Naval a cargo del capitán de navío (R) Roque Pedro FUNES. El primero, al ser preguntado sobre como recibía sus instrucciones del Comando de Cuerpo, respondió: "...verbales, incluso la orden inicial... fue una orden verbal impartida por el comandante de Cuerpo...", y sobre las órdenes que él debía impartir a sus subalternos: ".. .verbales, verbales..." El vicealmirante CHAMORRO, al preguntársele si como comandante del grupo de tareas emitió alguna orden de operaciones, respondió: "...solamente verbales...", y al insistirsele si esto era así respecto de las de carácter general y de carácter particular, dijo: "...sí, de carácter general y particular...".
No es de extrañar, pues, que del análisis de las normas escritas que efectuara el Consejo Supremo resultaran todas "formalmente inobjetables".
Acerca del contenido de tales órdenes, es particularmente relevante lo expresado por el capitán de corbeta Miguel Anguel RODRIGUEZ, en el ya citado expediente del juzgado de Instrucción Naval, cuando afirmó: "...dado que en esta guerra librada se actuó bajo el marco institucional y de acuerdo a directivas y organizaciones establecidas dentro de la Armada, es mi opinión y para salvaguardar el principio de autoridad rector de toda acción militar, todos los hechos ocurridos en relación con el accionar antiterrorista deberían ser respondidos solamente por aquellos que tuvieron y tienen la responsabilidad de la conducción, para de esta forma diluir ta sensación de indignidad y culpabilidad que provoca la contínua agresión contra nuestros principios y sentimientos; principios y sentimientos que tuvieron que ser dejados de lado en un período determinado en la vida de la Nación...".
A qué hechos concretos condujo ese dejar de lado los principios, lo han demostrado las declaraciones de las víctimas, sus parientes y allegados, pero también lo corroboran: 1) los policías cuando relatan que se introdujo en calabozos y oficinas gran cantidad de detenidos, a los que se encapuchaba con bolsas azules y se los interrogaba aplicándoles distintos castigos corporales (el ya citado personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires); 2) el contraalmirante SUPPICICH, cuando relató: "...las detenidas en base a indicios concretos eran alojadas... generalmente en alguna oficina desocupada donde normalmente permanecían con los ojos vendados, esposadas e incomunicadas, según lo prescripto reglamentariamente...". Es particularmente reveladora del espíritu y modo de efectuar esos interrogatorios la declaración del comandante FECED acerca del trato y alojamiento de las detenidas mujeres cuando, después de afirmar que eran trasladadas a la Alcaidía--un lugar muy cómodo, con médicos, enfermeros y servicios sanitarios--agrega: "...con algunas, el traslado no era inmediato, demoraba unos días, tres, cuatro, cinco días hasta obtener la información, porque una vez que estaba en la Alcaidía ya no la podíamos retirar de ahí, y si retirábamos a una detenida, venia con la celadora correspondiente, sola no, entonces, en un ámbito así, uno no puede hacer interrogatorios, no puede porque carece de..., digamos de reserva... (los puntos suspensivos pertenecen al original).
Es importante señalar que la existencia de los centros de detención clandestina que se tuviera por acreditada, ha sido corroborada, para sus respectivas jurisdicciones, por el general Luciano Benjamín MENENDEZ, ex jefe del Tercer Cuerpo del Ejército, en su indagatoria ante el Consejo Supremo en la causa por denuncia de la CONADEP sobre los hechos ocurridos en "La Perla"; por el general Ramón CAMPS en la indagatoria ya citada y en la lista acompañada por su defensor general Osiris VILLEGAS; y por el comisario Darío ROJAS en su declaración informativa en la causa recién mencionada.
La clandestinidad de las detenciones fue reconocida en la indagatoria del general MENENDEZ, en la del comandante mayor FECED y en las declaraciones del comisario Dario ROJAS y del ya nombrado personal policial de la zona de Tigre, quienes relatan que el personal militar que se hizo cargo de la Unidad Regional y de la Comisaría 1 de dicha localidad, a cargo del teniente coronel MOLINARI, les prohibió informar la existencia de esos detenidos cuya entrada tampoco se registraba en los libros de dependencia, y les ordenó que solamente se contestaran en forma afirmativa los recursos de hábeas corpus respecto de los detenidos comunes. El subcomisario Miguel Angel MARTE y los policías Silverio TORRES, Horacio Roberto CASAS, Juan Pablo SALAZAR, Abel Buenaventura REBUSANTE, José Antonio RIVERO, José Nicolás MOLINA, Jorge Antonio USHER CENTURION, Faustino LEIVA y Jorge Osvaldo CREADO, de la comisaria de San Fernando, por ese entonces, corroboran los dichos de sus iguales de Tigre.
Los operativos que conducían a la detención de las personas alojadas en esos centros, tenían un carácter encubierto, como se los denomina en el acuerdo celebrado entre el general SUAREZ MASON, jefe de la zona de defensa uno, y el general RIVEROS, jefe de la zona de defensa cuatro, según la copia acompañada en la causa relativa al general CAMPS, por su defensor, general Osiris VILLEGAS. El vicealmirante CHAMORRO distingue dentro de las operaciones contra la subversión las "cubiertas", que eran patrullajes, control de vehículos, de documentación, y defensa de las unidades, y "encubiertas", que nacieron de la necesidad de este tipo de guerra e incluían la detención de presuntos subversivos, la obtención de informes a través de su interrogatorio, y afirma--como lo hicieron ante el Tribunal sus víctimas-- que esa última etapa se cumplía dentro de la Casa de Oficiales de la Escuela de Mecánica de la Armada.
Describió muy gráficamente el sentido de esa clandestinidad el comandante mayor FECED cuando, en su ya citada indagatoria, clasificó de entre los detenidos a los que lo habían sido "por derecha", y cuando se le pregunto por qué no se daba intervención a la Justicia Penal en los procedimientos antisubversivos, contestó; "...y, porque estábamos bajo control operacional y no se hacían autopsias no se hacía ninguna cosa de esas, simplemente se certificaba la muerte, cuando era evidente, de un individuo muerto por impacto de arma de guerra de grueso calibre, y la Justicia no intervenía para nada ahí, para nada...", CAMPS, en su ya referida declaración, dijo que el procedimiento "por la izquierda" es un lenguaje vulgar policial, que empleaban cuando hacían un operativo que no estaba autorizado.
Los procedimientos encubiertos eran precedidos, cuando se realizaban en una zona ajena al personal que los llevaba a cabo, por un pedido de "área 1ibre", que se describe minuciosamente en la declaración indagatoria del general CAMPS, en el ya citado convenio entre los generales SUAREZ MASON y RIVEROS, en el acuerdo celebrado entre el general CAMPS y el coronel ROUALDES, y en el PON 1 77 de la subzona 11, firmado por el general Juan Bautista SASIAIÑ, que también fuera agregado a la causa contra el general CAMPS por su defensor, el general VILLEGAS.
También ha quedado confirmado tanto el uso generalizado de apodos, como la práctica de saquear las viviendas de los detenidos, con las declaraciones del comandante FECED quien, respecto de eso último dijo; "...se sacaban los muebles, los enseres, heladeras, cocina, televisor, todos los elementos existentes y el jefe del Batallón, el oficial jefe del Batallón, iba anotando, haciendo un inventario de todo lo que se retiraba, se hacía por triplicado una copia de ese inventario, y en un gran galpón que teníamos en la policía, se acomodaba casa por casa los elementos con el correspondiente inventario, del cual yo tenía un ejemplar y el jefe de la División Cuerpo de la Policía tenía otro, y quiero aclarar más señor, que eso se lo propuse inicialmente de entrada al señor general DIAZ BESSONE... las cosas no sé, deben estar todavía ahí, se habrán quedado, lo que habrán hecho con ellas...". Uno de los aspectos del sistema, la utilización de los detenidos para realizar trabajos de inteligencia, constituye un punto esencial de la declaración indagatoria del vicealmirante CHAMORRO, quien, al ser interrogado si tenía alguna referencia de qué pasó con una serie de personas que había identificado como agentes especiales de inteligencia del Grupo de Tareas de la Escuela de Mecánica de la Armada, respondió: "...fueron liberadas...es decir, se les detuvo y ellos aportaron una información sumamente importante sobre el movimiento, sobre la forma de actuar de la organización Montoneros y ellos colaboraron en otras operaciones que el grupo de tareas, en tareas fundamentalmente de inteligencia y cuando yo terminaba mi mandato dispuse su liberación...". También en la indagatoria del comandante FECED se reconcoció la libertad, sin sometimiento a proceso, de los detenidos que colaboraban.Respecto de qué ocurría con quienes no tenían esa suerte, son manifiestamente sugestivas las respuestas contenidas en la indagatoria del vicealmirante CHAMORRO (se transcriben las preguntas y sus respuestas): "..Presidente: Cuánto tiempo permanecía normalmente el personal interrogado en la Escuela contando desde su detención? Vicealmirante CHAMORRO: Horas, excepto los casos que se avenían a formar parte, como agentes de inteligencia, del GT 3.3, que ya no tenían carácter de detenidos, verdad? Presidente:
Pero antes de emprender esa tarea resulta necesario abordar una serie de cuestiones de variada índole, aunque todas ellas íntimamente conectadas con el tema específico de este capítulo.
No implica ello, en modo alguno--cosa oportunamente aclarada por el fiscal--, que los hechos ilícitos perpetrados con motivo de la represión llevada a cabo por las FF.AA para combatir el terrorismo se hayan visto limitadas a tan menguada cantidad.
Por el contrario, hay prueba bastante en el proceso, como ya quedara reflejado, de que las víctimas ascendieron a varios miles de personas, parte de las cuales desapareció--modo eufemístico de designar la muerte--y parte recuperó su libertad tras soportar la privación de ella en forma clandestina, padeciendo apremios físicos y espirituales, tormentos y despojos de sus bienes.
Queda claro, pues, que los casos particulares que serán materia de tratamiento en este capítulo no agotan en modo alguno la cantidad de injustos cometidos, aunque si posibilitan reducir a términos razonablemente asequibles la labor de juzgamiento que, de otro modo, se vería virtualmente imposibilitada en atención a la magnitud de los acontecimientos y, lo que es peor, peligrosamente demorada en franca mengua de la garantía del derecho de defensa, una de cuyas manifestaciones es la obtención de un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción a la libertad que importa el enjuiciamiento penal (C.S. Fallos: 272.188; 301.197).
Tal acotamiento de los objetos del proceso efectuado por el fiscal ha de tener como consecuencia, en modo congruente con las argumentaciones que se vienen de dar, que no pueda renovarse la persecución penal en contra de los nueve enjuiciados por los hechos susceptibles de serles atribuidos en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas e involucrados en el decreto 158-83.
En efecto, todos han sido indagados por la totalidad de esos sucesos; ante ello, el fiscal tenía las dos únicas alternativas posibles: acusar o pedir la absolución (art. 361 C.J.M.), cosa que hizo en numerosos casos.
La limitación que explicitó en modo elocuente y la falta de una solicitud expresa en el sentido de que se adoptara el temperamento previsto en el art. 362 del Cód. de J.M. importa un tácito pedido de absolución respecto de todos aquellos hechos delictuosos que no incluyera en su requisitoria que la ley le acuerda (art. 361, inc. 69 C.J.M.), con fuerza vinculante para el Tribunal.
Bien entendido que lo expuesto nada tiene que ver con la posibilidad de que puedan ser objeto de persecución por hechos cometidos con motivo u ocasión de su empeño en cargos de responsabilidad militar distintos al de comandante en jefe de la fuerza se trata de una lógica consecuencia de la limitación funcional consagrada en el decreto 158/83, presupuesto de incoación de este proceso a mérito de lo dispuesto por el art. 177 del C.J.M....
Según las defensas de los Altes. LAMBRUSCHINI y MASSERA, el sistema de apreciación de la prueba estatuido por el Cód. de Justicia Militar, en cuanto consagra el de las intimas convicciones, no debe ser aplicado por el Tribunal que, por su carácter técnico, está obligado a que sus conclusiones sean derivación razonada de la misma
Al respecto conviene esclarecer el punto caracterizando al sistema que adopta dicho código.
El art. 392, párrafo segundo, reza: "Los consejos de guerra procederán como jurados en la apreciación de la prueba, y como jueces de derecho en la calificación legal de los hechos que declaren probados en la sentencia, y en la observancia de las reglas procesales".
Por su parte, el art. 401, al ocuparse del contenido que debe tener la sentencia, en su inc. 1 establece: "La relación de los hechos que han sido votados por el Consejo, refiriendo cada uno de ellos a las piezas de prueba correspondientes e indicando el número de las fojas en que éstas se encuentran".
La remisión al procedimiento del jurado genera un equívoco que conviene despejar.
Es opinión dominante en la doctrina procesal que las características del juicio, por jurado "... consisten en eximir al juez de hecho de la obligación de motivar su conclusión..." (Hernando Devis ECHANDIA, "Teoría General de la prueba judicial, Ed. Victor de Zavalía, Bs. As., 1976, t. I, pág. 97), de suerte que es en ese "principio de la íntima convicción, característico del jurado clásico, en el que reside una de las deficiencias más serias del sistema" (Enrique FORNATTI, Revista de Derecho Procesal, año X, n 4, Bs. As. Ed. Ediar, 1952, págs. 36/37). Intima convicción que implica de consuno: la inexistencia de toda norma legal acerca del valor que el juzgador debe acordar a los elementos de prueba y la ausencia de la obligación de explicar las razones determinantes de su juicio (conf. Alfredo VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, Ed. Lerner, Córdoba, 3ra. ed., L I, pág. 354).
Frente a la caracterización que se hace del modo de actuar del jurado no parece aceptable que el Código de Justicia Militar se adscriba a un sistema de la íntima convicción para la apreciación de la prueba, en tanto consigna la obligación de referir cada uno de los hechos votados a las piezas de prueba correspondientes (art. 401, inc. 1).
Sentado lo expuesto, todo agravio acerca del sistema que para la apreciación de la prueba disciplina del C.J.M. carece de consistencia, mucho más ante la adecuada motivación que se dará en el tratamiento de los casos.
Como una derivación de la crítica que formula la defensa del Alte. LAMBRUSCHINI al sistema de las "íntimas convicciones", acogido, en su opinión, por el C.J.M., reclama la aplicación de los arts. 276 y 277 del C.P.M.P., para la meritación de la prueba testimonial, sobre la base de dos argumentos: a) el art. 392 del C.J.M. manda a proceder como jueces de derecho en todo lo atinente a la aplicación de las reglas procesales; b) el art. 7, inc. 9 de la ley 23.049 dispone la aplicación supletoria del C.P.M.P.
Tal postura resulta inaceptable.
El art. 276 del Cód. Procesal Penal consagra las inhabilidades que pueden apartar a un testigo--absolutas y relativas (vid. D'ALBORA, Francisco J., "Curso de Derecho Procesal Penal", ABELEDO PERROT, Bs. As., 1982, t. I. pág. 1789 sea para declarar en un número indeterminado de procesos, fuere para hacerlo en uno determinado. Entre estos últimos figuran causales tales como: enemistad con el inculpado (inc. 6); el interés en el resultado de la causa (inc. 8); el haber sido denunciante, cuando tal hecho lo afecte directamente (inc. 10). Por su parte, el art. 486, congruente con tal sistema, instituye el procedimiento de las tachas cuando concurren tales supuestos de inhabilidad.
Nada de ello resulta aplicable a este proceso, gobernado por normas propias y distintas.
El régimen de las tachas es particular de un sistema de apreciación de la prueba denominado de tarifa legal o de la prueba tasada, al que adhiere el Cód. Proc. Mat. Penal. Es característica de él "que la aquilatación de la prueba está predeterminada o anticipada en la ley" (D'ALBORA, I, 153), de modo que ella "estima abstractamente los elementos de prueba, estableciendo la condiciones formales que ellos deber reunir par adquirir la fuerza de plena o semiplena prueba" (VELEZ MARICONDE, Alfredo, I, 354).
No es este el lugar para ensayar la crítica de ese sistema, pero basta para descalificarlo señalar que ha sido abandonado por todas las legislaciones modernas, al punto que GARRAUD, a título de curiosidad arqueológica, menciona el Código del Cantón de Valois (29 de nov. de 1848) que sí lo adopta.
Resulta claro, pues, que la aplicación de esas normas del C.P.M.P. sobre la inhabilidad de testigos, que la defensa pretende con carácter supletorio, importa una interpolación indebida que el sistema estatuido por el C.J.M. rechaza, dado que no se trata de llenar un posible vacío, sino de injertar instituciones que le repugnan.
Toda duda al respecto la despeja la lectura del art. 253 del C.J.M.: "Puede servir como testigo toda persona que tenga conocimiento de los hechos que se investiguen y de sus circunstancias, cualquiera que sea su estado, sexo, jerarquía o condición". En ningún lado dice este Código que dadas tales o cuales circunstancias este testimonio no valga.
Pero, además, no es casual que en ello guarde total congruencia con la totalidad de los códigos procesales penales modernos en cuanto consagran la regla de que toda persona será capaz de atestiguar, sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
He ahí una de las reglas procesales que el art. 392 del C.J.M. manda que los consejos de guerra aprecien como jueces de derecho, o la que trae el art. 254 que también consagra la libertad de apreciación del testimonio...
Con ello el texto normativo, bien que con alguna mayor amplitud, sigue los lineamientos que abandonan la mención de las inhabilidades relativas, al par que consagran la regla de la sana crítica para la valoración del testimonio (Códigos de Salta, art. 245; Catamarca, 209; Mendoza, 245; La Rioja, 280; Córdoba, 257; La Pampa, 225; Código Tipo (1965, art. 225), criterio este último que también consagra el Cód. Proc. de la Capital (art. 305) pese a su adherencia al sistema de la prueba tasada.
Sana crítica y apreciación razonada o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe una unidad de concepto (conf. DEVIS ECHANDIA, op. cita T.I, pág. 99).
En este proceso el valor de la prueba testimonial adquiere un valor singular, la naturaleza de los hechos investigados así lo determina.
Es, tal vez, por ello que la totalidad de las defensas la cuestionan con argumentos que pueden sintetizarse del siguiente modo: la mayoría de los declarantes resultan alcanzados por las generales de la ley (son víctimas o parientes); son parciales y mendaces dado el compromiso ideológico con el "bando vencido"; mienten acerca de su militancia política; individualizan sospechosamente a personas que no conocían hasta ese momento; pormenorizan detalles minúsculos tras varios años de distancia, y, pese a haber estado encapuchados, la cantidad de coincidencias arroja serias dudas; las contradicciones también; media entre ellos una suerte de espíritu de secta; tomaban contacto entre sí antes de declarar y, previamente, pasaban por la fiscalía para que se los asesorase; en la mayoría de los casos repetían su declaración anterior ante la CONADEP, "a la letra".
Esas objeciones merecen desecharse.
La inmediación en la recepción de los testimonios, posibilitada por la oralidad, y la magnitud, coincidencia y seriedad del resto del material probatorio acopiado, favorece el examen crítico que el Tribunal ha efectuado sobre aquellos, guiado por las siguientes pautas:
1) La declaración testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares de ejecución en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se trata de delitos que no dejen rastros de su perpetración, o se cometen al amparo de la privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama necesarios.
En la especie, la manera clandestina en que se encaró la represión, la deliberada destrucción de documentos y de huellas, el anonimato en que procuraron escudarse sus autores, avala el aserto.
No debe extrañar, entonces, que la mayoría de quienes actuaron como órganos de prueba revistan la calidad de parientes o de víctimas. Son testigos necesarios.
Al decir de Eugenio FLORIAN "...Notorio es el hecho que lo conoce la mayor parte de un pueblo, de una clase, de una categoría, de un círculo de personas, y por ello, en nuestro caso, parece que es suficiente el concepto y que resulta inadecuada una definición, que tal vez nunca llegaría a reflejar en sus infinitos matices, casi inasibles, el complicado fenómeno de la sicología colectiva..." (De las Pruebas Penales, Ed. Temis, Bogotá, 1976, T.I, pág. 136).
No obstante tal caracterización del fenómeno que se viene de describir, conviene despejar todo equívoco acerca de la posible exoneración de la prueba; la circunstancia de que la ocurrencia de los hechos se halle controvertida en el proceso es condición necesaria y suficiente para que se demande su prueba
En este proceso, con total prescindencia de la testimonial, la prueba es imponente. Basta remitirse al Capítulo XVIII de esta sentencia en que se reseña la cantidad de expedientes iniciados por denuncias de ese tenor en todo el país, para sentirse dispensado de un mayor abundamiento.
Sin embargo, por la autoridad de que gozan y por su insospechable fuente, resulta esclarecedor transcribir parle de algunos documentos de la Conferencia Episcopal sobre este punto:
"...los obispos recibimos, con frecuencia, últimamente, doloridas quejas de familiares de personas desaparecidas, secuestradas o también detenidas." (Carta al ministro del Interior 14-VI-l976). "...todos los días la crónica periodística nos trae la noticia de muchas otras muertes sobre las cuales el tiempo pasa y nunca se sabe cómo ocurrieron, quién o quiénes son los responsables...Nos preguntamos... qué fuerzas tan poderosas son las que con toda impunidad y con todo anonimato pueden obrar a su arbitrio en medio de nuestra sociedad. También surge la pregunta: que garantía, qué derecho le queda al ciudadano común?..." (Carta a la Junta Militar, 7-VII-76). "..El problema de los derechos humanos: se reciben continuos pedidos por presos o secuestrados; se habla de personas con problemas de conciencia porque han debido intervenir en torturas; la ignorancia sobre el destino de las personas; la vehemente sospecha de que a veces se actúa por simple denuncia anónima." (Reunión de la Comisión Ejecutiva de la C.E.A. con la Junta Militar, 15-IX-76). "El 3 de diciembre de 1976, en audiencia al presidente de la República, gral. Videla, se manifestó, entre otras cosas: preocupación por las desapariciones que son denunciadas."Referente a las inquietudes que desde todas partes llegan a los obispos desde tiempo atrás, "ellas se refieren a la situación de no pocos conciudadanos a quienes el reclamo de sus parientes y amigos presenta como secuestrados y desaparecidos, por la acción de grupos de personas que dicen ser de las FF.AA. o policiales y obran en su nombre, sin que sea posible, en la gran mayoría de los casos, ni a aquellos, sus deudos, ni a las autoridades eclesiásticas que tantas veces han intervenido, lograr siquiera una información a su respecto". (Carta a la Junta MIlitar, 17-III-77).
"..lejos estábamos entonces de sospechar el cuadro que después se nos ha hecho dolorosamente familiar: miles de denuncias de desapariciones de personas, de las que, en la mayoría de los casos, se carece posteriormente de toda noticia." (Pru-memoria, a la Junta Militar; 26-XI-77). "...Por lo demás no nos encontramos solos en ese pedido. Hermanos de la fe, en todo el mundo, nos hacen llegar cada día su dolorosa preocupación por la falta de justicia en los procedimientos y finalmente, el Santo Padre, por la autoridad de su misión de pastor universal... nos urge solicitar de V.E... una decidida acción para que cada familia argentina que se encuentra en la aludida situación, sepa qué ha sido de su integrante desaparecido, con claridad y justicia" (Carta al presidente de la República, gral. VIDELA; 14-III-78). "...El 7 de junio de 1979 en reunión de representantes de la Conferencia Episcopal Argentina con representantes de las Fuerzas Armadas se presentó aun otra vez el problema de los desaparecidos y el deber irrenunciable de la Iglesia de defender la dignidad de la persona humana, y se reclamó por nuevos casos que habían aparecido en los diarios de la fecha; y se hizo ver lo inadmisible, desde la moral, del método de represión." (Reunión de representantes de la C.E.A. con representantes de la Junta Militar; 7-VI-79). "...Además se aclaró que la Iglesia no puede dejar de insistir en la divinidad de la persona humana con todas sus consecuencias, siguiendo el Magisterio de la Iglesia. En tal sentido se subrayó la inaceptabilidad de expresiones como la oída últimamente que 'la victoria justifica lo actuado'." (Reunión de varios obispos con el presidente de la República, gral. VIDELA; 25-VI-80). "...También se debe discernir entre la justificación de la lucha contra la guerrilla y la de los métodos empleados en esa lucha. La represión ilegítima también enlutó a la Patria; si bien en caso de emergencia pueden verse restringidos los derechos humanos, éstos jamás caducan y es misión de la autoridad, reconociendo el fundamento de todo derecho, no escatimar esfuerzos para devolverles la plena vigencia...(Problemas que afectan a la reconciliación). Y de un modo especial, la situación angustiosa de los familiares de los desaparecidos, de la cual ya nos hicimos eco desde nuestro documento de mayo de 1977, y cuya preocupación hoy reiteramos; así como también el problema de los que siguen detenidos sin proceso o después de haber cumplido sus condenas, a disposición indefinida del Poder Ejecutivo Nacional. Esta mención no significa que olvidemos el dolor de las victimas del terrorismo y la subversión. A ellos llegue también nuestra palabra de consuelo y comprensión." (Reunión del presidente de la C.E.A. con el presidente de la República, gral. VIOLA, 5-V-81). "...Dicha Comisión, cumpliendo con uno de sus deberes pastorales auscultar la vida del país, ha querido acudir a Vuestra Excelencia, como las autoridades de la Iglesia lo han hecho, sea con los anteriores presidentes de la República, sea con la Junta Militar, para presentar uno de los problemas más acuciantes que preocupan a nuestro ser, la sociedad argentina en el momento actual: la situación de muchas familias que tienen un integrante 'desaparecido', es decir, al parecer detenido por fuerzas militares o policiales y de quien nunca más se han tenido noticias, y la situación de no pocos detenidos a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, a veces durante largos años, sin que se le sustancie proceso." (Carla de la Comisión Permanente de la C.E.A. al presidente de la República, gral. BIGNONE, 20-VIII-82).Las transcripciones precedentes son por demás elocuentes; tanto como las referencias brindadas por monseñor Emilio Teodoro GRASSELLI ante este Tribunal.
Según lo cuenta, supo de la existencia de personas alojadas en la Escuela de Mecánica de la Armada. Por encargo del entonces vicario castrense, monseñor TORTOLO, desde principios de 1976 comenzó a recibir a familiares de personas desaparecidas, consignando en un fichero personal los datos de las víctimas. Así pudo acumular unas 2500 fichas. Más de su testimonio, rico en referencias, merece rescatarse la respuesta que diera a una pregunta cursada por el fiscal:
"... Usted, señor presidente, está recibiendo testimonios en este recinto de hechos ocurridos ocho años atrás; lo que ustedes escucharon yo lo escuchaba a las pocas horas, pocos días, y le aseguro que en esto no puede haber ninguna clase de teatro."La probabilidad de que los hechos que narran los testigos hayan ocurrido es alta.
3) Es sobremanera importante para determinar el grado de veracidad de los testigos la existencia de prueba preconstituída que sirva para corroborar sus referencias. Ella puede ser general--se la viene de invocar y evocar--o también especifica.
A partir del año 1976, muchas personas, durante mucho tiempo, hicieron denuncias policiales y judiciales y presentaron acciones de hábeas corpus en los tribunales de todo el país. Parte de ese material obra en el juicio y con relación a los casos que merecerán tratamiento, resulta de interés hacer algunos señalamientos estadísticos.
De los casos tratados en la audiencia y respecto de los testigos que declararon, existen 182 en que oportunamente se había deducido un hábeas corpus o existía una denuncia. Con relación a esos 182 casos, depusieron, en la audiencia de prueba, 285 testigos; de ellos, 60 también lo habían hecho en los habeas corpus.
Lo llamativo de esta referencia numérica reside en lo siguiente: de las 285 personas mencionadas, 278 han dado en la audiencia un relato totalmente coincidente con lo que declararon otras personas o ellos mismos, varios años antes, en el expediente de hábeas corpus o de privación ilegitima de libertad. Vale decir que en el 97,5% de estos supuestos, los testigos resultaron coincidentes, mientras que tan sólo un 2,5 % incurrió en una diferencia (7 personas). E idéntica es la verificación respecto de los 60 testigos restantes, si se aprecia que 56 concuerdan con las referencias que arrojan los hábeas corpus (93,33 %).
4) Resulta igualmente un indicio de verdad que entre los distintos testigos que declararon por hechos pertenecientes a lugares diferentes del país, haya coincidencias esenciales: se los privó de su libertad mediante la irrupción de un grupo armado en su casa, a altas horas de la noche; se los encapuchó o "tabicó", se los trasladó tirados en el piso de un vehículo, se los alojó en una dependencia de características militares, se los torturó compartieron su cautiverio con otros y demás circunstancias, que las reiteradas revelaciones en el juicio tornaron comunes.
5) En relación a lo expuesto en el punto 3 han de tenerse en cuenta las coincidencias de las víctimas que estuvieron privadas de su libertad en un mismo centro de detención, lo que permitió la reconstrucción de los detalles, ya de las condiciones del alojamiento, bien de la identidad de los cautivos.
Volviendo a los datos estadísticos referentes a los distintos centros de detención, resulta más que útil la información computarizada:
Víctimas: 10 (32,26%).
Parientes: 8 (25,8%).
Terceros: 13 (41,94%).
De las cifras transcriptas, fácil resulta colegir que la mayor parte de los testimonios de cargo provienen de terceras personas, las que ascienden al 41,94% del total.
Los testigos que depusieron sobre las circunstancias de las privaciones ilegales de la libertad ascienden a 31; discriminados del siguiente modo:
Víctimas: 15 (48,39%).
Parientes: 8 (25,80%).
Terceros: 8 (25,80%).
Conviene puntualizar que esos 31 testigos concuerdan con lo declarado por ellos o por otros ante otro Tribunal (100%).
En 23 casos se han presentado hábeas corpus y otras causas y por ellos han declarado 32 testigos en la audiencia, sobre las circunstancias de las privaciones de la libertad, discriminados del siguiente modo:
Victimas: 12 (37,5%).
Parientes: 12 (37,5%).
Terceros: 8 (25%).
Número de testigos cuyas declaraciones en la audiencia concuerdan con lo declarado por ellos, o por otros, ante otro Tribunal: 3.
En 11 casos se han presentado hábeas corpus u otras causas y por ellos han declarado 13 testigos en la audiencia sobre las circunstancias de las privaciones ilegales de liberad, discriminados del siguiente modo:
Parientes: 9 (69,23%).
Terceros: 4 (30,77%).
Número de testigos cuyas declaraciones en la audiencia concuerdan con lo declarado por ellos o por otros ante otro Tribunal: 13 (100%).
Número de testigos que declararon en la audiencia y que ya lo habían hecho con anterioridad ante otro Tribunal: 5.
En 56 casos se han presentado hábeas corpus u otras causas y por ellos han declarado 22 testigos en la audiencia sobre las circunstancias de las privaciones ilegales de libertad, discriminados del siguiente modo:
Victimas: 7(15,22%).
Parientes: 19 (41,3%).
Terceros: 10 (43,48%).
Número de testigos cuyas declaraciones en la audiencia concuerdan con lo declarado por ellos o por otros ante otro Tribunal: 46 (100%).
Número de testigos que declararon en la audiencia y que ya lo habían hecho con anterioridad ante otro Tribunal: 9.
6) Por fin, debe concederse que la existencia de testimonios de personas que fueron objeto de la represión y acerca de cuyo compromiso ideológico con la subversión no cabe abrigar la menor duda--tal el caso de la familia MIRALLES, la familia CHAVANNE; el Dr. AGUIRRE SARAVIA, entre muchos--totalmente convergentes con los demás testigos, conceden a tal prueba un estimable grado de seriedad.
Sentado lo expuesto, cabe concluir que los cuestionamientos generales traídos por las defensas, con el propósito de deslucir el valor convictivo de esas probanzas, no pueden prosperar.
En las condiciones vistas, no es posible descreer de los relatos, ni atribuir las naturales coincidencias a un confabulación de conjurados. Menos aún resentir su eficacia por la circunstancia de que tomaron contacto con la fiscalía antes de su deposición, cosa corriente en quien debe asumir la carga de la prueba. Por lo demás, pudieron las defensas interrogar con libertad y cerciorarse de tal suerte de la fidelidad de los testigos.
7) De entre los múltiples testimonios recogidos, una buena cantidad suministra detalles respecto de la suerte corrida por compañeros de cautiverio que por la significativa coincidencia de detalles, puede abrigarse la íntima convicción de que fueron ejecutados. Sin embargo, el Tribunal en ningún caso--como ya lo consignara--ha dado por probado un homicidio sin que el cadáver fuera hallado.
Hechas estas consideraciones, cabe adentrarse, de seguido, al tratamiento de los casos...
Se vienen de tratar todos los hechos que, acusación fiscal mediante, serán objeto de pronunciamiento.
Acerca de los que se han tenido por probados, corresponde que se establezca la significación jurídica (tipicidad).
Se harán previamente las consideraciones generales por cada grupo de hechos que respondan a una descripción típica común. Ello se encuentra posibilitado por la circunstancia de que la totalidad sea susceptible de agruparse en siete clases de delitos, a mérito de la identidad que guardan proveniente del modo uniforme con que las acciones enjuiciadas fueron llevadas a cabo.
Luego, en el considerando pertinente a la atribuibilidad, se individualizarán los casos en que corresponden algunas de esas calificaciones, adjudicando la comisión de cada uno de esos injustos al procesado de que se trate.
El citado 144 bis obedece al texto de la ley 14.616, cuya penalidad no fue objeto de modificación por las leyes 21.338 y 23.077.
Los hechos que fueron motivo de análisis, debido a los caracteres de la aprehensión, presentaron el común denominador de tratarse de detenciones ordenadas por funcionarios públicos que abusaron de sus funciones y no guardaron las formalidades prescriptas por la ley.
Esta violación contra la libertad individual (artículo 18 de la Constitución Nacional) se ve agravada por haber mediado violencias y amenazas, teniendo en cuenta tanto la "vis absoluta" como la "vis moral" ejercidas sobre las víctimas.
Fue característica de todos estos hechos la actuación de grupos de persona armadas que respondieron al comando operacional de algunas de las tres fuerzas--vestidas de uniforme o de civil--que luego de ingresar en los domicilios de las víctimas, o de interceptarlas en la vía pública, o de individualizarlas a la salida de sus trabajos, las reducían con el blandir de sus armas o con la acción física directa, muchas veces en medio de procedimientos espectaculares, y la conducían a centros clandestinos de detención. Nunca mediaron órdenes de detención ni allanamientos expedidas por autoridades competentes.
Por otro lado, también, fue objeto de prueba concluyente que la permanencia en los lugares de cautiverio se caracterizó por el sometimiento de los reducidos a interrogatorios acompañados de tormentos y por circunstancias de vida ultrajantes a la condición humana.
Sostuvieron los señores defensores del brigadier general AGOSTA que para el caso de que se consideren probados los distintos atentados contra la libertad que se imputan a sus asistidos, no pueden merecer otra calificación que la prevista en el articulo 143, inciso 6, del Código Penal y, en el peor de los casos, con la agravante del artículo siguiente. Sobre la base de tal presupuesto reiteran la petición concretada a fs. 3.216 de que talas hechos estarían prescriptos, cuestión que será materia de tratamiento en el considerando octavo.
El Tribunal no comparte esta postura. La responsabilidad de los procesados en sus calidades de comandantes en jefe de las distintas fuerzas, tanto para que se apresara a las víctimas como para que se mantuviera en funcionamiento el sistema clandestino de cautiverio, y no de la circunstancia de no haber hecho cesar privaciones ilegales dispuestas por otro.
También resulta descartable la hipótesis de que las detenciones que se dan por probadas se hubiesen producido por facultad legal-leyes 21.264 y 21.46- y que lo reprochable sea la prolongación indebida sin poner a la persona a disposición del juez competente (argumento de la defensa del teniente general VIOLA). Ello así, porque ambas leyes remiten sea al Código de Justicia Militar, sea al Código de Procedimientos en Materia Penal, los que en ningún caso fueran observados.
Por el contrario, como ya se dijo en esta sentencia, la ilegitimidad del sistema, su apartamiento de las normas legales, aun de excepción, nace, no del apresamiento violento en sí mismo, sino del ocultamiento de la detención, del destino de las personas apresadas y de su sometimiento a condiciones de cautiverio inadmisibles cualquiera fuera la razón que pudiera alegarse para ello.
Ya se hizo referencia a las características de las torturas infligidas, a sus motivaciones y al estado de total indefensión en que se encontraban las víctimas, estado que les era continuamente recordado manifestándoles que se encontraban absolutamente desprotegidas y sometidas a la exclusiva voluntad de los captores (ver considerando segundo, capítulo XIII).
Tales hechos constituyen el delito de imposición de tormentos, previsto en el articulo 144 ter, primer párrafo, del Código Penal, según texto introducido por la ley 14.616, vigente a la época de comisión de los hechos, por resultar más benigno que el actual, que obedece a la ley 23.077 (articulo 2 ibídem).
La exigencia de que los sufrimientos sean causados con un proposito determinado--obtener información o quebrar la voluntad--(v. Ricardo C. NUÑEZ, op. cita T.V. pág. 57; Sebastián SOLER, op. cit., ed 1970, T.IV., pág. 52; Carlos FONTAN BALESTRA, op. cito ed. 1980, T.V., pág. 318) se ve satisfecha, pues ellos fueron llevados a cabo con las finalidades señaladas más arriba, a sabiendas de lo que se estaba haciendo.
Las víctimas eran presos en la terminología legal, toda vez que fueron aprehendidas y encerradas por funcionarios públicos que, de acuerdo a las leyes vigentes, tenían facultades para hacerlo. La circunstancia de que esas detenciones no hubiesen sido llevadas a cabo de acuerdo con las prescripciones legales--lo que también es motivo de reproche--no cambia la categoría de "presos". Para la figura penal en análisis, resultaba indiferente que hubieran sido o permanecido legal o ilegalmente detenidos, como lo aclara su actual texto, según ley 23.077 (conf. sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala 3a, "BUONO, Osvaldo", resuelta el 2 de diciembre de 1982). .
En concordancia con lo dicho, el Tribunal estima que en la especie se encuentran reunidos los requisitos del tipo individualizado.
Ha sostenido la defensa del teniente general VIOLA que no ha quedado demostrada la materialidad de los tormentos, toda vez que no se comprobaron sus secuelas con los correspondientes peritajes.
Al respecto cabe sostener que la comprobación de la existencia del cuerpo del delito como base del procedimiento en materia penal militar, se ve cumplida con la verificación de todos los elementos, objetivos que hacen a la descripción legal, sin que resulte necesario la obtención real de los elementos o vestigios materiales que fueron objeto del hecho delictuoso (v. causa "MORALES, Marta E.B.A. de, s/hurto", Sala 2, Reg. 4293, resuelta el 7/3185). El Código de Justicia Militar sigue ese criterio; tan así que en su artículo 219 se ocupa de la comprobación del cuerpo del delito en aquellos casos en que no deje huellas o éstas hubiesen desaparecido. Clemente DIAZ sostiene que el cuerpo del delito es el "conjunto de elementos materiales cuya existencia induce en el juez la certidumbre de la comisión de un hecho delictuoso" ("El cuerpo del delito en la legislación procesal argentina", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, pág. 35).
En tal inteligencia el Tribunal estimó suficientemente acreditadas las torturas en base a las pruebas que fueron objeto de tratamiento al analizar los distintos casos.
Sostener, como lo pretende la defensa del teniente general VIOLA, que en los hechos analizados no ha habido un aprovechamiento de la incapacidad de los sujetos pasivos y que, además, la diferencia entre capacidad de ataque y de defensa no es suficiente para sostener que el homicidio es alevoso, importa dejar de lado la circunstancia de que las víctimas estaban inermes, privadas de su libertad, en algunos casos atadas, que los disparos homicidas se produjeron "a boca de jarro"--menos de cincuenta centímetros--y que luego de la eliminación, en la mayoría de los casos, se simularon enfrentamientos con el propósito de hacerla aparecer como la respuesta a una agresión ilegítima.
Si bien la prueba colectada lleva a pensar que en todos los casos de homicidio el ejecutor directo contó con el concurso premeditado de dos o más personas, sólo se aplicará esta segunda agravante en aquellos en que resulte evidente.
Las figuras de homicidio agravado por alevosía y por el número de colaboradores en la ejecución, se encuentran tipificadas en el Art. 80, incisos 2 y 6, del Código Penal. Su redacción no sufrió variantes respecto de estos incisos.
Ello constituye el delito de robo, previsto en el artículo 164 del Código Penal.
Ya se dijo que la posibilidad de que el personal a quien se mandaba detener a las personas se apoderara sistemáticamente de bienes en su propio beneficio, fue necesariamente previsto y asentida por los que dispusieron ese modo de proceder. Esta previsión del resultado y su asentimiento constituyen dolo eventual. Con tal característica subjetiva se imputarán estos hechos...
1. Examinada la significación jurídica de las conductas por las que el fiscal acusó (tipicidad), corresponde determinar si ella constituyen injusto penal o si, por el contrario, los enjuiciados pueden ampararse en alguna causa de justificación que reste antijuridicidad a su quehacer.
Toda consideración sobre este punto debe partir del reconocimiento de la situación política e institucional en que se insertó la acción de los procesados tendiente a reprimir el terrorismo subversivo en el país.
También está fuera de discusión que a partir de la década de 1970 el terrorismo se agudizó en forma gravísima, lo que se manifestó a través de los métodos empleados por los insurgentes; por su cantidad; por su estructura militar; por su capacidad ofensiva; por su poder de fuego; por los recursos económicos con que contaban, provenientes de la comisión de robos, secuestros extorsivos y variada gama de delitos económicos; por su infraestructura operativa y de comunicaciones; la organización celular que adoptaron como modo de lograr la impunidad; por el uso de la sorpresa en los atentados irracionalmente indiscriminados; la capacidad para interceptar medios masivos de comunicación; tomar dependencias policiales y asaltar unidades militares.
En suma, se tiene por acreditado que la subversión terrorista puso una condición sin la cual los hechos que hoy son objeto de juzgamiento, posiblemente no se hubieran producido...
La mayor parte de estas disposiciones estuvieron enderezadas a reprimir, con rigor creciente, la actividad subversiva, salvo un momentáneo eclipse operado en el curso del año 1973. Durante éste, por razones políticas que no corresponde a esta Cámara juzgar, se dictó la ley de amnistía 20.508, en virtud de la cual obtuvieron su libertad un elevado número de delincuentes subversivos--condenados por una justicia que se mostró eficaz para elucidar gran cantidad de los crímenes por ellos perpetrados--, cuyos efectos, apreciados con perspectiva histórica, lejos estuvieron de ser pacificadores.
Resulta útil poner de relieve que durante ese lapso se dictó el decreto 261/75 que autorizó la intervención de las Fuerzas Armadas en la provincia de Tucumán, y los decretos 2770, 2771 y 2772 disponiendo la creación del Consejo de Seguridad Interna, el Consejo de Defensa y la intervención de las Fuerzas Armadas en la campaña contra la subversión en todo el país.
Asimismo, el Poder Ejecutivo envió al Congreso antes del 24 de marzo distintos proyectos tendientes a dotar al pais de una legislación para hacer frente al creciente fenómeno subversivo, los que se mencionan en otro lugar.
El propósito básico fijado por la Junta Militar fue el siguiente "Restituir los valores esenciales que sirven de fundamento a la conducción integral del Estado, enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad y eficiencia imprescindible para reconstituir el contenido y la imagen de la Nación, erradicar la subversión y promover el desarrollo económico de la vida nacional basado en el equilibrio y participación responsable de los distintos sectores a fin de asegurar la posterior instauración de una democracia republicana, representativa y federal, adecuada a la realidad y exigencias de solución y progreso del pueblo argentino" (Acta fijando el propósito y los objetivos básicos para el Proceso de Reorganización Nacional).
A partir de ese episodio, hasta el año 1979 en que, conforme a la prueba incorporada a este juicio, la subversión fue derrotada, se dictaron diversas leyes sustantivas y adjetivas en materia penal.
Sin ser leyes, también tuvieron contenido punitivo otros actos emanados del gobierno nacido el 24 de marzo de 1976. Tales, las actas inconstitucionales dictadas ese año.
Las cifras precedentes revelan las amplias facultades que la Junta Militar se había atribuido a sí misma y a las autoridades por ella designadas...
Asimismo, expresaba que la supervivencia de la Nación podía justificar la restricción de ciertos derechos sobre los bienes, aplicando el instituto de la requisición, con su correspondiente indemnización, poniendo finalmente de resuelto que los servicios que reclama la defensa nacional no eran exigidos solamente para repeler ataques del enemigo, sino también para sustraer provisoriamente a la Nación de las acciones de la naturaleza y perturbaciones internas producidas por actos humanos.
Declara la ley que la defensa nacional comprende el conjunto de medidas que el Estado adopta para lograr la seguridad nacional (art. 39). Según ella, el presidente de la Nación tiene la máxima responsabilidad de la dirección superior de la defensa nacional (art. 99), y dependen de él en forma directa e inmediata: a) el Consejo Nacional de Seguridad, b) el Comité Militar y c) la Central Nacional de Inteligencia (art. 11).
Estipula, asimismo, que en caso de guerra el Presidente podrá declarar Teatro de Operaciones a parte o partes del territorio nacional, y que el comando de dicha zona será ejercido por un oficial superior que aquél designe, y su autoridad comprenderá la totalidad del gobierno civil y militar en esa área (arts. 33, 34 y 35).
También prevé el instituto de la requisición de bienes que será dispuesta por el Presidente, indemnizada y sujeta a revisión judicial (arts 36 a 42).
El decreto reglamentario establece que tal medida será procedente cuando haya estado de guerra públicamente declarado, exista de hecho o se dé su peligro inminente, y cuando haya conmoción interior (art. 45 del decreto).
Continúa la ley disponiendo que en caso de conmoción interior originada por personas o por agentes de la naturaleza, se podrá recurrir al empleo de las Fuerzas Armadas para establecer el orden o prestar los auxilios necesarios, colocándose bajo las órdenes de autoridad militar las zonas de emergencia previamente declaradas, con el fin de coordinar todos los esfuerzos (art. 43). Esta norma fue derogada por la ley 23.049.
Esta zona de emergencia declarada con motivo de 1a conmoción interior estará al mando de un comandante al que se subordinará todas las fuerzas civiles y militares, y en el decreto que la disponga se establecerán los límites de la zona, la autoridad militar superior, las fuerzas asignadas. Si la gravedad de la situación lo aconseja, se dispondrá la atribución de dictar bandos (arta 37, 38 y 39 del decreto reglamentario).
A su vez, la ley 22.413 de 1981, de defensa civil para la Ciudad de Buenos Aires, faculta al intendente a declarar en estado de emergencia parte de la totalidad del territorio de la ciudad, la que no será de aplicación en caso de que ella estuviera comprendida en una de las zonas de emergencia a la que se alude precedente mente
De lo expuesto surge que antes y después del 24 de marzo de 1976 el Estado contó con tales instrumentos legales para procurar sus fines de autoconservación. Antes y después de esa fecha, rigieron las garantías constitucionales.
Entre otros derechos mantuvieron su vigor, pues el llamado "Proceso de Reorganización Nacional" no los abrogo y, según se verá, no se suspendieron sino en medida limitada por el estado de sitio, los de peticionar a las autoridades, de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio, de publicar las ideas por la prensa sin censura previa, de asociarse con fines útiles; de enseñar y aprender, de igualdad ante la ley, de inviolabilidad de la propiedad, de no ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; de ser juzgado por los jueces naturales, de defensa en juicio; de no ser arrestado sin orden escota de autoridad competente; de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia. Así también mantuvieron su validez formal las disposiciones acerca de la abolición de tormentos y de la pena de muerte por causas políticas; la prohibición de que el Presidente se arrogara el conocimiento de causas judiciales, igualmente todos aquellos derechos implícitos derivados de la forma republicana de gobierno.
La línea divisoria trazada párrafos anteriores por el día 24 de marzo de 1976 proviene de que en esa fecha quedó derogada en parte la Constitución Nacional por decisión de los comandantes generales de las tres Fuerzas Armadas, que asumieron, de facto, el poder político de la República.
No obstante lo expuesto, y más allá del combate en los montes tucumanos, donde el enfrentamiento asumió otras características, por lo que no ha sido objeto de indagación en este proceso, se recurrió de manera directa y no instrumental a la fuerza de las armas. Ello quedó demostrado, sin perjuicio del reconocimiento de los imputados y sus defensas, en forma documental, testifical e indiciaria en el curso de la causa.
2) Examinados los antecedentes normativos y las medidas legales dispuestas, corresponde pues establecer si el camino escogido fue adecuado a derecho. Más precisamente, si fue antijurídico o si satisfizo las exigencias de alguna causa de justificación del Código Penal argentino, aplicable a la especie tanto porque los delitos imputados son comunes, cuanto porque las disposiciones del Libro I del Código Penal rigen también para los delitos militares, según lo dispone el artículo 510 del Código de Justicia Militar.
Tal determinación deberá llevarse a cabo a través de posible concurrencia de las siguientes justificantes: a) el estado de necesidad; b) el cumplimiento de 1a ley; c) la legítima defensa.
El mal que se causa tiene que ser un hecho típico que afecte cualquier bien jurídico, propio o ajeno, con la condición de que debe ser objetivamente menor que el mal evitado. La comparación estimativa del valor de los bienes se hará frente al caso concreto, atendiendo al sentido liberal de nuestro derecho, a las escalas penales con que conmina la lesión de los distintos bienes, recurriendo a la interpretación sistemática; tomando en cuenta que la vida del hombre y la conservación sustancial de su persona están en la cúspide de la valoración jurídica. El mal amenazado deber ser inminente, esto es que no puede haber estado de necesidad si el mal mayor no está por suceder actualmente, lo que implica que el peligro de sufrirlo sea efectivo y de realización inmediata. Por eso dice PACHECO que "no basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta que se le vea lejano: es menester que exista, es menester que se presente próximo, inminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e irresistible" ("El Código Penal concordado y comentado", Madrid, 1881, T. I).
Para JIMENEZ HUERTA, la acción lesiva sólo es necesaria cuando es inevitable, razón por la cual entiende que en el concepto de necesidad se halla ínsito el de inevitabilidad ("La Antijuridicidad", Imprenta Universitaria, México, 1952, pág. 330; en el mismo sentido, JIMENEZ de ASUA, T. IV. pág. 397, Suprema Corte de Buenos Aires. La Ley, T. 53, pág. 344; FONTAN BALESTRA, T. II, parágrafo 33, V: "el requisito se refiere a la elección, por parte del que obra, de un medio de salvación entre dos o más. En la alternativa, el que obra debe elegir siempre el mal menor..."). Aunque no exige inevitabilidad, señala NUÑEZ que no se puede invocar estado de necesidad sin que el autor esté frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera inocente o más benigna, se efectivice el riesgo para el bien más valioso. Ese autor agrega poco más adelante, que para satisfacer la medida de la necesidad basta la adecuación racional, en medida y correspondencia del mal causado, para evitar el que amenaza. Y presenta este ejemplo: "Si alguien que se muere de hambre, en vez de robar un pan o lo primero que le viene a la mano para satisfacer su necesidad, elige un restaurante y se hace servir una suculenta comida, tal acto no puede ser justificado" (T, I, págs. 328 y 329). Sólo que el juicio sobre la responsabilidad de recurrir a un medio menos dañoso para conjurar el peligro para el bien de mayor entidad, debe ser formulado, en cada caso concreto, por el juez, y atemperarse a las circunstancias de los hechos; ha de valorarse, no con el ánimo del juzgador fuera de peligro, sino con el que tiene el necesitado envuelto en él (JIMENEZ HUERTA, op. cito pág. 311).
Además de requerir la ley que el autor sea extraño al mal mayor cuyos efectos quiere evitar, en forma unánime, la doctrina niega la existencia de la eximente para aquellas personas que tienen la obligación de soportar el peligro. La limitación resulta de los preceptos jurídicos particulares inherentes a ciertos estados, profesiones o actividades que demandan el sacrificio de lo propio en servicio de lo ajeno. Tal obligación debe provenir de la ley, entendida en sentido amplio y comprensiva de una ley en sentido formal, una ordenanza, decreto, reglamentación y aún un convenio fundado en ellas.
Precisados los requisitos del estado de necesidad justificante, toca ver si la conducta atribuída a los enjuiciados se adecua a sus exigencias.
Parece claro que los hechos típicos en que se basa la acusación--privaciones ilegales de la libertad, tormentos, robos, homicidios--importaron la causación de un mal por parte de quienes tenían responsabilidad en el uso de la fuerza estatal.
También que ese mal estuvo conectado causalmente con otro mal que se quería evitar y que consistía en los hechos de terror que producían las bandas subversivas.
Estos hechos presentaban dos aspectos que, en lo que aquí interesa, consistían: a) por un lado, en la concreta, actual y presente existencia de un mal que eran las muertes, atentados con explosivos, asaltos; b) por el otro, en el peligro que entrababan para la subsistencia del estado.
Se trataba, pues, de impedir la prosecución de lo primero, y de evitar la consecución de lo segundo, cosa que tendría lugar si las organizaciones terroristas tomaban el poder.
Sin embargo, este Tribunal considera que tal causa de justificación resulta aplicable.
En primer lugar porque si bien es cierto que el estado de necesidad puede generarse en la conducta de un tercero, ello es a condición de que no se trate de una conducta agresora, porque en tal caso lo que jugarla sería la legítima defensa, propia o de tercero (art. 34, inc. 6, C.P.).
En segundo lugar, si se secuestraba y mataba para evitar que se siguiera matando y secuestrando, no se estaría produciendo un "mal menor" para evitar un "mal mayor". En todo caso, los males habrían sido equivalentes, lo que excluye a dicha causal.
En tercer lugar si se cometieron por parte de los enjuiciados todas esas conductas típicas para evitar que los insurgentes tomaran el poder político para establecer un régimen liberticida, tiránico y atentatorio contra las bases mismas de la nacionalidad, dicho mal, aun cuando pudiera ser de mayor entidad al cometido con finalidad evitadora, distaba de ser inminente.
En efecto, si bien este Tribunal coincide con las defensas en el grado de perversidad y gravedad que había alcanzado el terrorismo e inclusive en los propósitos que aquellas le asignan, éstos se hallaban lejos de concretarse.
Los subversivos no se habían adueñado de parte alguna del territorio nacional; no hablan obtenido el reconocimiento de beligerancia interior o anterior, no resultaban desembozadamente apoyados por alguna potencia extranjera; y carecían del apoyo de la población.
En fin, el mal que hubiera constituído la toma del poder no aparecía como cercanamente viable, no se cernía como una acuciante posibilidad y, por lo tanto, la reacción que en ese caso hubiera podido generar--que tampoco podría haber sido la regresión a la ley de la selva--no contaba con las condiciones previas que la justificaran.
En cuarto lugar no se satisfizo la exigencia de la utilización--y agotamiento--de un medio inocente o menos gravoso.
En el estado en que se encontraba la lucha antisubversiva cuando al Junta Militar se hizo cargo de su conducción política, y teniendo en cuenta las amplias facultades que ella y las autoridades que le estaban subordinadas tenían, tanto en función legislativa como ejecutiva e instrumental, pudieron razonablemente haber recurrido a gran cantidad de medios menos gravosos que aquellos a los que se echó mano. En efecto, se hubieran podido dictar nuevas leyes penales y procesales tendientes a acelerar el trámite de las causas contra elementos subversivos: dotar a la justicia de más adecuados medios materiales para cumplir su cometido; declarar el estado de guerra; dictar bandos; disponer la aplicación del juicio sumarísimo del Código de Justicia Militar, a los subversivos autores de delitos comunes, militares o contemplados en los bandos; arrestar a disposición del Poder Ejecutivo Nacional a todos los presuntos terroristas respecto de los cuales no hubiera probanzas suficientes como para someterlos a la justicia; ampliar el derecho de opción de salida del país imponiendo gravísimas penas por su quebrantamiento; privilegiar la situación de los insurrectos desertores o delatores; suscribir convenios con las naciones vecinas para evitar la fuga o actividades preparatorias de delitos subversivos en su territorio, entre otras tantas posibilidades...
Dichas reglas jurídicas son los decretos 261 de febrero de 1975 y 2770 de octubre del mismo año, a los que reputa base normativa del estado de guerra, a raíz del cual los actos típicos que se verificaron contra el enemigo se operaron al amparo de la mentada justificante como el cumplimiento de un deber...
Es lo que sucede con la inteligencia que se pretende dar a los decretos 2770 y siguientes, sobre todo el 2772, el cual dispone textualmente que "las Fuerzas Armadas bajo el Comando Superior del presidente de la Nación, que será ejercido a través del Consejo de Defensa, procederán a ejecutar las operaciones militares y de seguridad que sean necesarias, a efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del país".
A propósito de tales decretos, debe marcarse que las Fuerzas Armadas no tenían una conducción autónoma, sino que se hallaban bajo el Comando Superior del presidente de la Nación, ejercido a través del Consejo de Defensa. El golpe militar del 24 de marzo de 1976 restó ese control y dejó la conducción en las manos exclusivas de las Fuerzas Armadas.
Asimismo, es necesario poner de relieve que la interpretación de la expresión "procederán a ejecutar las operaciones militares y de seguridad que sean necesarias a efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del país", en modo alguno puede entenderse extrayendo a dicha orden presidencial del contexto jurídico del país. El articulo 31 de la Constitución nacional no había perdido su vigencia. Por lo tanto la Carta Magna, las leyes de la Nación en su consecuencia dictadas por el Congreso, y los tratados con las Naciones extranjeras seguían siendo la ley suprema de la Nación, razón por la cual, aunque el presidente de la Nación hubiera querido dictar un acto administrativo que las derogara o suspendiera, no hubiera podido hacerlo, pues no se hallaba dentro de sus facultades constitucionales.
Es por ello que, aunque la palabra "aniquilar" hubiera sido empleada en el sentido de acabar físicamente con los elementos subversivos o, en otros términos, matar a dichos elementos, hubiera sido manifiestamente inconstitucional e inaplicable por no responder a las tradiciones argentinas, por no encuadrar en las atribuciones presidenciales y por no guardar relación alguna con el contexto de la legislación nacional vigente.
Es que, en efecto, ninguna regla escrita o consuetudinaria del ordenamiento jurídico argentino autoriza a emprender un guerra fuera de toda normatividad, como parecen entenderlo alguna de las partes, sobre la base de la inteligencia que acuerdan a expresiones de algún autor sobre la guerra. Sin embargo, lo cierto es que, en el momento de dictarse fiel mencionado decreto, la Constitución Nacional estaba vigente, lo mismo que el resto de la legislación nacional y los tratados suscriptos por la Nación con las potencias extranjeras. En ninguno de esos dispositivos se puede encontrar una nota, un signo, un atisbo, de que la República abandonó por algún momento, sus tradicionales métodos de respeto al derecho a las garantías individuales, para abrazar, sin más, a través de un mero decreto presidencial, la causa de la guerra total, absoluta, sin restricciones, ni límites, ni cortapisas. Ello resulta, frente al derecho, francamente inadmisible.
Por lo demás, aunque es sabido que las normas jurídicas una vez dictadas se independizan de la voluntad de sus autores, el sólo efecto de corroborar la interpretación sistemática precedentemente efectuada, vale la pena poner de resalto que al declarar en la audiencia celebrada en esta causa, tanto el doctor Ítalo LUDER, como los ministros que suscribieron el decreto, no le dieron el alcance que la defensas pretenden. Por el contrario, señalaron que aniquilar importaba tanto como inutilizar la capacidad de combate de los grupos subversivos, sin que importara aniquilamiento físico, y siempre dentro del marco de la ley (ver testimonios de la audiencia de Italo Argentino LUDER --fs. 2--, Antonio CAFIERO--fs. 15--, Alberto Luis ROCAMORA--fs. 23--y Antonio BENITEZ--fs. 44-)
Señálase, por fin, que no se comprende muy bien la permanente remisión, como alegación defensiva, a un decreto emanado de un gobierno constitucional que fue derrocado, precisamente, por quienes lo invocan y que pertenece, además, a un periodo anterior al que se juzga, y luego del cual la potestad legisferante pasó a manos de la Junta Militar y del Presidente por ella nombrados...
Sabido es que la legítima defensa es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada, y que ella comprende tanto los derechos propios como los de terceros. El artículo 34, inciso 6, del código Penal supedita su existencia a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. A su vez, el apanado 7 del mismo articulo admite la defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor.
Es manifiestamente claro que ni el Estado ni la sociedad provocaron de manera suficiente la agresión subversiva Ello es un hecho notorio que se desprende de la circunstancia de que la subversión terrorista en momento alguno señalo la existencia de situaciones sociales o políticas de tal entidad, que pudieran determinar su actividad disolvente. Parece útil resaltar que ni Estado ni sociedad son conceptualmente gobierno y que talos acciones tuvieron lugar tanto en épocas en que los destinos de la Nación eran regidos por gobiernos de jure como de facto.
Empero, de haber mediado dicha provocación suficiente de parte del gobierno, éste hubiera estado habilitado para actuar, como tercero, en salvaguarda del Estado y de la sociedad, pues los ataques estaban indiscriminadamente dirigidos.
Veamos, pues, si se dan los otros extremos de la eximente, requeridos en el mentado inciso 7, esto es, la agresión ilegitima y la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Si, como dise JIMENEZ DE ASUA, la agresión desde el punto de vista del sujeto activo, es el acto con el que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un interés jurídicamente tuteado y, desde la perspectiva del agredido, es la indebida injerencia en un estado existente y que constituye un derecho subjetivo propio o ajeno ("Tratado de Derecho Penal", Editorial Losada, Buenos Aires, 1961, T. IV, pág. 160), ella estuvo presente en la especie. Es que, como quedó dicho anteriormente, la actividad subversiva se manifestó a través de todo tipo de ataques individuales o colectivos, a personas o instituciones, generalmente llevados a cabo de manera aleve, todo lo cual encuadra con claridad en el concepto antes citado.
Parecería, pues, que el quid, en este aspecto, pasa por determinar si los instrumentos fueron adecuados para conjurar aquella agresión, o, en las palabras de la ley, si hubo "necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla".
La medida para juzgar la necesidad del medio empleado la proporciona, en primer lugar, la naturaleza y gravedad de la agresión, la que resultará no solamente de la comparación de los instrumentos usados sino también de las condiciones personales del agresor y del agredido. El juicio acerca de la necesidad y de la racionalidad del medio empleado--que tiene la significación amplia comprensiva de todo género de acciones u omisiones defensivas--, debe ser estrictamente concebido desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la agresión, y no con la objetividad que puede consentir la reflexión ulterior (conf., SOLER, op. cito T. I, p. 365, citando a CARRARA, "Programma", parágrafo 309; JIMENEZ DE ASUA,op. cit., T. IV, p. 208; Carlos FONTAN BALESTRA, op. cito T.II, parágrafo 32, V). Asimismo se debe tener en cuenta, a los fines de apreciar esta exigencia legal, la importancia del bien jurídico que se defiende, pues basarla exclusivamente en la intensidad del ataque puede importar, frente a casos concretos, un importante agravio a la sensibilidad jurídica, comp lo pone de resalto el ejemplo de SOLER, según el cual es perfectamente posible que un sujeto no tenga más posibilidad de impedir que en carnaval lo mojen, sino apelando a sus armas y, sin embargo, nadie juzgaría que en ese caso obró en legítima defensa (op. cito T. I, pag. 361; JIMENEZ DE ASUA, idem. T. IV, pág. 208).
Sobre la base de lo dicho, es evidente que bien podrían considerarse justificados una serie de actos tratados individualmente. Así, ante el intento de tomar una comisaría o un cuartel, los miembros de la fuerzas policiales o militares obraban, si repelían la agresión amada con elementos de combate de similar o mayor poder--aun causando la muerte de los agresores--, con la doble justificación de cumplimiento del deber (art. 34, inciso 4, C.P.) y de la legítima defensa, propia y de terceros (incisos 6 y 7 del mismo artículo). Lo mismo se puede decir si en un procedimiento lícito repelían los disparos que se les dirigían. También se fundan en el cumplimiento del deber y en la legítima defensa la reducción y detención de una persona que porta armas sin autorización. Puede fundarse en las mismas eximentes la aprehensión de un miembro de un grupo subversivo declarado ilegal portador de un mensaje.
Empero, en estos casos, una vez sometido el delincuente, no es posible considerar permitidas acciones típicas de tormentos, homicidios y privación ilegal de libertad, dado que cesada la agresión, la persistencia en el empleo de la violencia deja de ser legítima defensa para configurar una venganza innecesaria. Salvo, claro esta, que ésta se funde en el cumplimiento del deber; tal como sucedería si se anotara el detenido a disposición del Poder Ejecutivo Nacional dentro de las atribuciones del estado de sitio o si se lo sometiera a proceso por el delito cometido. Es por eso que dice SOLER que no será posible, por falta de actualidad, la legítima defensa contra un ataque pasado o contra la violación consumada del bien jurídico agredido, pues carecería de todo poder de evitación del mal, que es el fundamento de la reacción defensiva (op. cito T. I. pág. 364)...
Resta establecer si, no obstante ser ilícita, puede subsumirse en la regla del exceso contenida en el artículo 35 del Código Penal: "El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, o la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia".
La fórmula, que está referida a todos los casos de justificación, se funda en el tema que suscita en el necesitado la situación misma de peligro, en la cual no resulta justo ni humano exigir un discernimiento preciso de los medios de salvación (CARRARA, "Progamma del Corso Di Diritto Criminase", 1 la. Ed., 1924, parágrafo 297, nota, cit, por SOLER, op. cit., T.I, pág. 389, que comparte y amplia el criterio; NUÑEZ, op. cito T.l., pág, 428,1o extiende también, a los casos en que media una imprudencia por parte de la gente en la apreciación de las circunstancias).
Ello supone la preexistencia de una situación objetiva de justificación, como puede ser una agresión ilegitima, un supuesto de necesidad, un caso de cumplimiento de un deber legal o de legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, pues si ella no existiera mal podría sostenerse la posibilidad de un exceso a los límites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad.
Normalmente, el exceso consistirá en una intensificación de la acción originariamente lícita, una superabundancia de medios en relación con los fines que se procuran, como podría ser la persistencia en la conducta defensiva cuando el ataque había cesado. Es por ello que en nuestro derecho se reputa que el exceso es culposo (SOLER, op. cit., T. I. , pág. 389; FONTAN BALESTRA, op. y loc. cit., 3), tanto por los motivos del delito cometido por culpa o imprudencia.
Pero el exceso supone que el autor no abuse de la ley, de la autoridad o de la necesidad, desvirtuándola objetiva y subjetivamente. Ocurre lo primero, dice NUÑEZ (op. cit., T. I, pág. 23), cuando el autor obra al margen del objeto de la ley (por ejemplo fuera de su derecho o cargo), autoridad (el padre que la ejerce mediante tratos lesionadores del honor, libertad o integridad corporal de sus hijos); necesidad (el pretexto de legítima defensa) o actúa esa objetividad en forma ilegal (ejercicio violento o arbitrario del propio derecho, como el cobro de una deuda por mano propia). Hay abuso subjetivo cuando, actuándose formalmente dentro de la ley, se obra sin provecho propio y solo, por hostilidad, sobrepasando sustancialmente el propio deber, facultad o necesidad (idem).
A la luz de lo expuesto se desprende con claridad que en la especie no concurren los extremos de este instituto.
En efecto, aunque conforme se ha expresado anteriormente, se daban ciertos presupuestos objetivos de la justificación, tales como ta necesidad, la agresión ilegítima y cumplimiento del deber o legitimo ejercicio de una autoridad o cargo. Las acciones que se juzgan fueron, ab initio, abusivas, desde que, lejos de trasponer los límites inicialmente ilícitos, fueron una respuesta al margen de todo derecho. No hubo intensificación de medios originariamente adecuados sino instrumentos ilícitos. Tales las detenciones sin juicio, tormentos, malos tratos a prisioneros, robos y daños. No hubo una inicial juridicidad, como lo reclama SOLER, sino un ejercicio arbitrario del propio derecho, en el ejemplo de NUÑEZ.
Tampoco se encuentra presente en la especie la esencia culposa del exceso. Las órdenes emitidas importaron actuar, con conciencia y voluntad, con relación a las acciones típicas mencionadas en el párrafo anterior.
Finalmente, la forma en que los enjuiciados condujeron las acciones antisubversivas no se adecuan al carácter del instituto, que según se señalara, estaba en el temor, la sorpresa, la agitación del ánimo que suscitan ciertas circunstancias en las personas. La agresión terrorista, se afirmó, era grave, seria y debía ser repelida. Sin embargo, no es admisible que un gobierno que concentraba en sus manos toda la fuerza del Derecho y de las armas obrara como lo hizo, sobre la base de una perturbación del ánimo de sus miembros. Los hechos que son objeto de este proceso fueron planificados, dirigidos y ordenados de acuerdo con lo que se ha expuesto en capítulos anteriores de esta sentencia, y en modo alguno puede admitirse la existencia de tal elemento subjetivo en los procesados.
4) se ha examinado el tema de la antijuricidad de las conductas típicas atribuidas y negado la concurrencia de alguna causa de justificación en favor de los procesados.
La permanente recurrencia de las defensas al tema de la guerra, bajo cuya óptica pretenden se analice el caso, lleva a este Tribunal a una consideración particular.
Tanto la doctrina nacional como la internacional, establecen una distinción entre los conflictos armados que se pueden suscitar en el seno de una sociedad o entre distintos Estados.
Tal distinción va desde los meros desordenes internos hasta la guerra internacional. Cuando se trata de hechos producidos por rebeldes cuya beligerancia no ha sido reconocida, se está frente a un caso de insurrección Si medió reconocimiento por parte del gobierno constituido del estado de beligerancia, trátase de una guerra civil nacional. Por fin, si un Estado extranjero interesado es quien reconoce la beligerancia del partido o facción en armas, se lo denomina guerra civil internacional (Conf. Luis A. PODESTA COSTA, "Ensayo sobre las luchas civiles y el Derecho Internacional", Tip. A.G. REZONICO, Buenos Aires, 1926, pág. 11; BIDART CAMPOS, "Derecho Constitucional", Ediar, Buenos Aires, 1968, T.I. pág. 576; Rafael MOYANO CRESPO, "Aspectos ético-juridicos del Derecho de Guerra", Editorial Difusión, Buenos Aires, año 1940, pág. 69; Alfred VERDRESS, "Derecho Internacional Público", traducción al castellano de Antonio FRUJOL y SERRA, Editorial Aguilar, Madrid, 195S, pág. 553).
Contemporáneamente, y a partir de la Segunda Guerra Mundial, se ha desarrollado una nueva forma de conflicto que se ha dado en llamar guerra revolucionaria.
Para Robert THOMPSON su mejor definición es: "una forma de guerra que permite que una minoría, pequeña y despiadada, obtenga por la fuerza el control de un país, apoderándose, por lo tanto, del poder por medios violentos y anticonstitucionales" ("Guerra revolucionaria y estrategia mundial, 19451969", Ed. Paidós, Buenos Aires, 1969, pág. 20).
Suelen igualmente distinguir los autores entre la guerra revolucionaria y la guerra de guerrillas. Mientras esta última es defensiva y táctica, incluye el hostigamiento de las fuerzas regulares, puede ser nacionalista o patriota y no necesariamente política, la primera es esencialmente política y social. Puede, durante cierta fase, incluir acción guerrillera pero sus objetivos son muchísimo más ambiciosos que los de la guerra partidaria Puede también incluir, como en China, Vietnam y Argelia, un llamado al patriotismo contra una agresión o una ocupación foránea, pero los objetivos trascienden la idea de "libertación" usada en sentido convencional (Brian CROZIERI "Teoría del conflicto", Editorial Emecé, Buenos Aires, 1977, pág. 186).
Conviene destacar que, de modo más o menos coincidente, los teóricos sobre el tema distinguen cinco fases dentro de la guerra revolucionaria, que caracterizan del modo que sigue. Fase uno: despliegue e infiltración en el pais en que se inicia el proceso; organización clandestina del aparato revolucionario; agitación social. Fase dos: intimidación de la población mediante el terrorismo en sus distintas formas, como modo de obtener el desprestigio de la autoridad pública y privarla de consenso. Fase tres: control de la población para comenzar a volcarla hacia el marxismo o asegurar su pasividad. Fase cuatro: ejercicio de dominio sobre un espacio geográfico poblado, para instalar un gobierno revolucionario y gestionar su reconocimiento internacional. Fase cinco: pasaje a la ofensiva general; desarrollo de la guerra civil y apoderamiento del país, Conf. Informe obrante a fs. 486/496 del Cuaderno de Prueba del teniente general VIOLA, producido por el Estado Mayor General del Ejército, THOMPSON, op. cit. pág. 21 y ss; CROZIERI, op. cit. pág. 174 y ss; Osiris Guillermo VILLEGAS, "Guerra revolucionaria comunista", Círculo Militar, Buenos Aires, 1962, págs. 87 a 91; general Alberto MARINA "Estrategia sin tiempo", Círculo Militar, Buenos Aires, 1971, págs. 262 a 264).
En consideración a los múltiples antecedentes acopiados en este proceso, especialmente documentación secuestrada, y a las características que asumió el fenómeno terrorista en la República Argentina, cabe concluir que dentro de los criterios clasificatorios que se vienen de expresar, éste se correspondió con el concepto de guerra revolucionaria. En cuanto al grado de desarrollo por ella alcanzado, el informe del Estado Mayor General del Ejército concluye en que llegó a la creación de zonas dominadas.
Sin embargo, a estar a la propia caracterización que en dicho informe se hace del estudio en cuestión, en modo alguno parece que las fuerzas insurgentes hubieran ejercido dominio sobre un espacio geográfico determinado, como paso previo a la instalación de un gobierno revolucionario, para la gestión de su reconocimiento internacional. Por el contrario, la propia directiva N 333/75 ("Operaciones contra la subversión en Tucumán"), establece que el enemigo--que estima en una capacidad aproximada de entre 300 y 500 hombres--se aprestaba a efectuar la apertura de un "frente rural", describiendo actividades puramente preparatorias.
Por lo demás, en momento alguno talos grupos insurgentes fueron reconocidos como beligerantes, recibieron reconocimiento internacional, contaron con la capacidad de dictar normas con alguna eficacia general, y menos aún tuvieron poder de hecho para aplicarlas, ni hubo intervención en el conflicto de potencia extranjera alguna...
Algunas de las defensas y varios procesados han pretendido que en la guerra no rige el derecho; ni el interno, ni el internacional, ni el natural. Sencillamente, la guerra no tiene normas. Menos aún si se la ha ganado. Trataríase de una postura maquiavélica "De las intenciones de los hombres, y más aún de las de los príncipes, como no puede someterse a la apreciación de los tribunales, hay que juzgar por los resultados. Cuanto haga un príncipe por conservar su poder y la integridad de sus Estados se considerará honroso y lo alabarán todos, porque el vulgo se deja guiar por las apariencias y sólo juzga por los acontecimientos..." ("El Príncipe", capítulo XIII, traducción del italiano de Luis Navarro, editado por Librería de la Ciudad, de Hernando y Cía., en Madrid, 1895, p. 66).
Según tal punto de vista, la agresión terrorista desató una guerra en la que las Fuerzas Armadas se vieron obligadas a intervenir. Esa guerra se ganó y en ella no rige ni el derecho, ni la moderación, ni los principios éticos, religiosos o humanos. En la guerra vale todo. La guerra no es justiciable. Y si lo fuera, sólo los vencidos podrían ser sometidos a proceso.
En modo alguno este Tribunal de Justicia puede aceptar semejante proposición, pues es evidente que ella deja de lado a toda una tradición jurídica y cultural a la que no han permanecido ajenas las Fuerzas Armadas.
Sostenerla, además, importa la negación de un rasgo esencial del derecho, su plenitud hermética No puede hacer ordenamiento jurídico si sus disposiciones no alcanzan a todas y cada una de las conductas humanas; frente a él, éstas serán necesariamente lícitas o prohibidas. La postulación de una tercera clase sólo encubre un forma torpe de pretender justificación cuando no se encuentra manera jurídicamente posible de fundarla.
No es posible aceptar que el fin justifique los medios ni que todos ellos sean nobles cuando el fin es noble.
Sólo cabe añadir, antes de abordar el estudio de las normas aplicables, que este Tribunal no tiene otro modo de resolver el caso sometido a su consideración que a través de la aplicación de las reglas del derecho. Y ello no por negar la gravedad de la guerra revolucionaria y la situación de necesidad que ella acarrea, sino por que el progreso cultural de los pueblos los ha llevado a incorporar la necesidad, las situaciones de excepción, la conmoción interior, la sedición, la guerra misma, al ordenamiento jurídico en vigor, razón por la cual esas circunstancias solamente deber ser enfrentadas dentro de sus leyes, que no pueden ser ignoradas. Ni en aras de la destrucción de un maligno enemigo. Ni por los vencedores ni por los vencidos, ni por nadie que quiera la vigencia de los valores permanentes de una sociedad, que es el sentido último del derecho como ordenador de la vida en común.
Quizás el camino escogido impuso el triunfo de las armas con mayor celeridad. Sin embargo, no triunfó el derecho, no triunfó la ley, no triunfó la civilización. Se impuso la fuerza.
Es cierto que los comandantes están en el banquillo de los acusados, pero ello no es por haber obtenido la victoria sino por los métodos empleados para ese fin. No es por haber acabado con el flagelo subversivo. Es por dejarle a la sociedad argentina menoscabados, hasta lo más hondo, aquellos valores que pertenecen a su cultura, a sus tradiciones, a su modo de ser, y que eran, precisamente, por los que se combatía...
Sentado cuando precede, resulta claro que, a los fines de reprimir a los insurrectos, caben dos posibilidades: se aplican las leyes del derecho interno o, en su defecto, las del derecho internacional.
En la misma posición puede mencionarse a Luis A. PODESTA COSTA, quien, en caso de que las parles no luchen abiertamente, sostiene lo siguiente: "Los insurrectos capturados no están estrictamente en la condición de prisioneros de guerra, sino en la de delincuentes apresados, pues al alzarse en armas han cometido un delito y son pasibles de las sanciones establecidas por la ley local" ("Derecho Internacional Público", Tea, Buenos Aires, 1961, T. II, p. 255).
En suma, resulta claro que la doctrina reclama la concurrencia de una circunstancia que no está presente en los sucesos de la causa para la aplicación del derecho internacional. Ella es el reconocimiento de beligerancia. Es por ese motivo que dice el autor citado que el hecho de que el gobierno constituído confiera derechos de beligerancia al partido en armas significa que reconoce el derecho con que estos se han levantado contra su autoridad, vale decir, abandona la pretensión de aplicarles las sanciones penales de que se habían hecho pasibles como traidores o como perturbadores del orden público. Y añade: "El movimiento armado deja de ser un delito para convertirse en un derecho respecto al gobierno constituido, el cual ha de ejercerse de acuerdo con reglas determinadas". Asimismo señala que dicho acto de reconocimiento importa acordar al adversario el ius beli, según el cual los individuos en armas que sean capturados deberán ser tratados como lo son los prisioneros de guerra y no como delincuentes; podrán celebrar armisticios, recibir parlamentarios, recurrir a represalias o a la retorsión ("Ensayo sobre las luchas civiles y el Derecho Internacional", cit., págs. 173 y 174).
Hechas estas consideraciones, toca examinar cuáles son las normas de derecho interno que se aplican específicamente a la insurrección, lucha civil interna o guerra revolucionaria
a l.l) Como resulta obvio señalarlo, rige en primer lugar la Constitución Nacional y las soluciones que ella arbitra para situaciones excepcionales o de conmoción interior.
Al respecto señala Juana A. GONZALEZ CALDERÓN que "la Constitución Argentina ha sido establecida para regir la vida política e institucional de la Nación, tanto durante la paz como en los agitados tiempos de las conmociones interiores y luchas intestinas. El gobierno que ella crea ha recibido de la Constitución todos los medios e instrumentos adecuados para 'consolidar la paz interior', al decir del Preámbulo, y no puede valerse de los que no autoriza dentro del orden o régimen interno. Lo que procede en caso de conmoción interior, cualquiera que sea, es la declaración del estado de sitio y no el imperio de la ley marcial" ("Curso de Derecho Constitucional", 62 Edición, Depalma, 1974,p.280).
En cuanto al estado de sitio, conviene recordar que se hallaba declarado desde el 6 de noviembre de 1974 por decreto 1368 del Poder Ejecutivo Nacional (B.O. 7 de noviembre de 1974)y se mantuvo vigente en todo el lapso que se juzga..
El instituto autorizaba a arrestar por orden y a disposición del PEN, pero no a las Fuerzas Armadas, de seguridad o policiales, a detener sin proceso; a dañar o robar la propiedad ajena indiscriminadamente; atormentar a los presos o a tratarlos inhumanamente; a matar.
...Siendo ello así, suponer que el gobierno de facto, que concentró en sus manos las más amplias potestades legisferantes y que, incluso, se arrogó el poder constituyente, no tensa otro modo de combatir el terrorismo que a través de la clandestinidad y la imposición de un terror equivalente, fuera de toda referencia normativa, resulta inadmisible...
a.l.2) Siguiendo el orden jerárquico normativo resultan de aplicación el Código de Justicia Militar, la Ley de Defensa Nacional y el Código Penal.
El derecho es un orden dispuesto para evitar el caos, que no es un simple desorden, sino que constituye el imperio de la fuerza al margen de toda razón. "Nadie duda de que la guerra genera una situación de necesidad, pero tampoco puede dudarse de que una situación de necesidad sólo da lugar a que los resortes jurídicos se ajusten a ella, pero nunca puede hacer que éstos salten hechos trizas y con ello que se opere la desaparición del derecho y se entronice el caos" (ZAFFARONI--CAVALLERO, "Derecho Penal Militar, lineamientos de la Parte General", Ediciones Jurídicas Ariel, Buenos Aires, 1980, p. 87).
Explican también dichos autores que dentro y fuera de la guerra suele presentarse no sólo una necesidad terrible, sino una necesidad "terribilísima". Situaciones en las que existe un peligro actual de absoluta inminencia o un mal gravísimo que ya se está produciendo y que es necesario evitar o detener. En esas especiales circunstancias aparece el derecho penal militar arbitrando los recursos de la legislación por bandos y la pena de muerte. La necesidad "terribilísima" da lugar a un derecho penal militar extraordinario, que también puede aparecer en tiempo de paz o en tiempo de guerra, dado que ésta no es la única fuente generadora de aquélla (op. cit. p. 91).
Bueno es destacar que ello no importa un derecho de excepción, dado que no es una "excepción" a los principios generales del derecho. Ni la situación de guerra, ni las conmociones interiores profundas ni las insurrecciones por graves que ellas fueren quedan marginadas del orden jurídico.
Conforme el articulo 133 del Código de Justicia Militar, la posibilidad de dictar bandos, fuera de la guerra, para el supuesto de conmoción interior, aparecía consagrada en tanto una necesidad terribilísima las justifique, y ello ocurriría cuando la conmoción interior alcanzara un grado tal que la autoridad del lugar no pudiera evitar estragos, es decir que la alteración del orden fuera de tal naturaleza que el peligro de afectación masiva y grave de bienes jurídicos, tajes como la vida y la propiedad, fuese inminente e inevitable por la autoridad local.
Conviene destacar que los bandos son verdaderas leyes materiales que pueden tipificar delitos e imponer penas, a condición de que ellas se encuentren previstas en el Código de Justicia Militar o en el Código Penal, tanto para militares cuanto para civiles (art. 134, Código de Justicia Militar, confr. Carlos RISSO DOMINGUEZ, "La Justicia Militar", Imprenta Ferrari Hnos., Buenos Aires, 1939, T.l, p. 181).
También contaba el gobierno militar con la Ley de Defensa Nacional 16.970 que disponía "en caso de conmoción interior, sea ésta originada por personas o agentes de la naturaleza, podrá recurrirse al empleo de las Fuerzas Armadas para restablecer el orden o prestar los auxilios necesarios. Para ello, en aquellas zonas o lugares especialmente afectados, podrán declararse zonas de emergencia a órdenes de autoridad militar, para la imprescindible coordinación de todos los esfuerzos" (art. 43).
En conexión con esta última disposición, cabe invocar el articulo 37 del decreto reglamentario 739/67, en cuanto definía la conmoción interior originada por personas como "una situación de hecho de carácter interno, provocada por el empleo de la violencia que ponga en peligro evidente la vida y bienes de la población, el orden público y el ejercicio de la autoridades normales de una zona del país que afecte a la seguridad nacional, de una magnitud tal que las fuerza provinciales resulten impotentes para dominarlas y exija la intervención de las autoridades y medios nacionales".
a.l.3.) Por último, hállanse los minuciosos reglamentos que las propias Fuerzas Armadas han emitido para atender y regular su intervención en operaciones específicas contra elementos subversivos y fuerzas irregulares.
En tal sentido merece citarse el RC-9-1 del Ejército Argentino, del año 1977, aprobado por el entonces jefe del estado Mayor General de dicha fuerza Roberto Eduardo VIOLA. El capítulo V se destina a operaciones de contrasubversión y analiza detalladamente lo objetivos y acciones a desarrollar, los procedimientos y demás aspectos referentes al tema.
Pero lo que resulta de mayor interés es el anexo I, en el que se consignan cuidadosamente todas las normas legales que regulan ese tipo de operaciones, dándose una explicación de cuáles son las facultades en zona de emergencia y fuera de ella, para concluir en el punto denominado "Encuadramiento legal de los elementos subversivos" con lo siguiente: "Los individuos que participan en la subversión en ningún caso tendrán estado legal derivado del derecho internacional público. Consecuentemente, no gozarán del derecho a ser tratados como prisioneros de guerra, sino que serán considerados como delincuentes y juzgados y condenados como talas, conforme a la legislación nacional" (p. 173).
De data más antigua es el Reglamento RC-8-2 ("Operaciones contra fuerzas irregulares"), que ya en 1969 disciplinaba los procedimientos para luchar contra el terrorismo, recomendando moderación, definiendo y caracterizando los distintos modos de insurrección de guerrilla.
Ello sin pasar por alto el RC-16-101, que, en su Capítulo IV, contempla normas de respeto para con los prisioneros, prohibiendo expresamente la tortura física o moral o cualquier otro género de coacción (4.003.2).
Lo hasta aquí expuesto es más que elocuente para afirmar que ningún fenómeno de violencia, por terrible que fuere, se evade del marco del derecho. Por lo demás, cabe remitirse a las abundantes citas legales que el Tribunal hiciera al ocuparse del tema de la justificación.
Sin embargo, voces autorizadas preconizan la aplicación de las leyes y usos de la guerra internacional. Así refiriéndose a lo que llama desordenes internos, a los que asigna distinta gravedad, dice Germán J. BIDART CAMPOS que cuando la emergencia desencadena operaciones bélicas entre el gobierno constituido y los insurgentes pueden aplicarse las leyes y usos de la guerra, aun cuando el primero considere a los segundos como delincuentes políticos. En ese sentido, añade, las convenciones de Ginebra de 1949 sobre heridos, enfermos, prisioneros de guerra y civiles en tiempo de guerra, disponen que sus normas se extenderán a los conflictos armados que sin carácter internacional ocurran en el territorio de los estados contratantes. Concluye el tópico de esta manera: "Cuando el gobierno ya ha reconocido a las fueros opositoras la calidad de beligerantes, o trata a la autoridad rebelde como gobierno de facto, o cuando sin llegar a ninguna de esas situaciones debe recurrir a medidas de guerra imprescindibles ante la magnitud del alzamiento de armas, puede hablarse de una guerra civil. Y no hay, entonces, delincuentes políticos, sino enemigos de guerra; ambas partes son bélicamente iguales y deben regirse por las leyes y usos de la guerra, como si la contienda fuera internacional ("Derecho Constitucional", cit. T.I, p. 582; en el mismo sentido, Nicasio de LAUDA, op. cit., ps. 31 y 32).
La guerra, en sus distintos aspectos, ha sido materia de regulación expresa a través de tratados internacionales, a los que nuestros pais adhirió. Dicha regulación abarca múltiples aspectos entre los que--en lo que aquí interesa--merecen destacarse los referentes al empleo de medios y en especial el tratamiento de prisioneros.
Por la ley 11.722 se aprobó el "Pacto de Sociedad de las Naciones", firmado en Versalles el 28 de junio de 1919, donde las partes contratantes, a fin de garantizar la paz y desarropar la cooperación, estipularon hacer reinar la Justicia y respetar escrupulosamente todas las obligaciones de los tratados en las relaciones mutuas de los pueblos organizados.
Asimismo, por ley 12.838, el año 1946, se aprobó la "Carta de las Naciones Unidas", firmada en San Francisco, Estados Unidos de América, el 26 de junio de 1945, entre cuyos propósitos y principios se establece el de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, dignidad y valor de la persona humana y en la igualdad de hombres y mujeres; así como también promover el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. En su articulo 51 se declara que ninguna disposición de la Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, y las medidas que se tomen deberán ser comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad.
Los mismos principios rigen la "Carta de la organización de los Estados Americanos", firmada en Bogotá el 30 de abril de 1948, y aprobada por el Estado Argentino por el decreto ley 328/56. En ella se condena la guerra de agresión, se establece que la victoria no da derechos y se proclaman las garantías fundamentales de la persona humana sin distinciones de raza, nacionalidad, credo o sexo.
Por otra parte, la Nación Argentina ha ratificado, a través del decreto-ley 14.442 (Boletín Oficial del 20 de agosto de 1956) las convenciones internacionales para la protección de las víctimas de guerra, suscriptas en Ginebra el 12 de agosto de 1949, a saber. a) Convención para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; b) Convención para aliviar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar, c) Convención relativa al trato de los prisioneros de guerra; y d) Convención relativa a la protección de personas civiles en tiempo de guerra.
A través de estos convenios se revisaron los de Ginebra del 27 de julio de 1929, La Haya del 18 de octubre de 1907, Ginebra de 1906, y se completó el capítulo Il del reglamento anexo a los convenios de La Haya de 1899 y 1907 para las partes que también lo fueran de aquellos, a los que más abajo se hará referencia.
Entre las disposiciones de las cuatro convenciones citadas se habrán de mencionar las que reputamos más importantes.
Ellas establecen que estas normas de derecho internacional se aplicarán en caso de guerra declarada o de cualquier oto conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por alguna de ellas. Igualmente, aunque una potencia no sea parte, la que si lo es queda obligada a respetar las disposiciones del convenio, siempre que aquélla acepte y aplique sus disposiciones (art. 2 de las cuatro convenciones citadas supra).
Expresamente, el articulo 32 de cada una de estas convenciones aludidas se ocupa de aquellas personas que no se encuentran comprendidas en alguna de las categorías que definen la calidad de prisionero de guerra, estableciendo que en caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada uno de los contendientes tendrá la obligación de aplicar las siguientes disposiciones: aquellos que no participen directamente en las hostilidades, miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas, personas que quedaron fuera de combate por enfermedad, heridas, detención o por cualquier otra causa, serán, en cualquier circunstancia tratados con humanidad, sin desigualdades basadas en raza, color, religión o creencia, sexo, nacimiento, fortuna o cualquier otro criterio análogo; quedando especialmente prohibidas para con estas personas: 1.- Los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; 2.- La toma de rehenes; 3.- Los atentados a la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes; 4.- Las sentencias dictadas y ejecuciones efectuadas sin previo enjuiciamiento por un tribunal regularmente constituido y dotado de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
Asimismo, se estipula que los heridos y enfermos serán recogidos y cuidados.
Acto seguido, el articulo 49 del convenio relativo al trato de prisioneros de guerra, citado más arriba bajo el ítem c), define a las personas que a los efectos del convenio se consideran prisioneros de guerra. Adquieren tal calidad los que habiendo caído en poder del enemigo sean: 1) miembros de las fuerzas armadas, de milicias y cuerpos de voluntarios que forman parte de ésas fuerzas armadas; 2) miembros de otras milicias e integrantes de otros cuerpos de voluntarios, incluso los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una parte contendiente, y que actúen fuera o dentro de su propio territorio, siempre que llenen las condiciones siguientes: a) que figure a su cabeza una persona responsable por sus subordinados; b) que lleven un signo distintivo fijo de reconocer a distancia; c) que lleven francamente las armas; d) que se conformen, en sus operaciones, a las leyes y costumbres de la guerra.
Refiérese luego el mismo artículo a otras personas que encuadran en la categoría de prisioneros de guerra. Añade que los heridos, enfermos y muertos de la parte adversaria deben ser identificados, y que los cadáveres antes de ser inhumados o incinerados deberán ser objeto de un examen, si es posible médico, dándoseles entierro honorable.
Corresponde a los comandantes en jefe de cada parte observar la ejecución del convenio, quedando prohibidas las represalias. Se consideran infracciones graves: el homicidio intencional, la tortura o tratos inhumanos, experiencias biológicas, causar de propósito grandes sufrimientos o realizar atentados graves a la integridad física o a la salud, la destrucción y apropiación de bienes no justificadas por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de manera ilícita y arbitraria.
Los prisioneros de guerra se encuentran bajo el poder de la potencia enemiga y no de los individuos o cuerpos de tropa que los hayan aprehendido, siendo aquélla la responsable por el trato que se les dé. Los cautivos serán mantenidos en un campo de prisioneros bajo el mando directo de un oficial responsable y tendrán, entre otras, las garantías de no declaran si así lo desean, de conservar sus objetos personales y de tener vestimenta, alojamiento y comida.
Asimismo, y también en el orden internacional, debemos tener presente distintas convenciones sobre los medios de la guerra, en las que se pone de resalto que los beligerantes no tienen un derecho ilimitado para perjudicar al enemigo.
Así, entre las más importantes, encontramos: 1) El Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 sobre el mejoramiento de la condición de los soldados heridos de los ejércitos en campaña; 2) otro convenio celebrado en Ginebra el 6 de julio de 1906 sobre el mismo tema; 3) la declaración de San Petersburgo del 11 de diciembre de 1868, que prohibía el uso de proyectiles inferiores a 400 gramos que sean explosivos o estén cargados de materias inflamables; 4) el convenio de La Haya sobre reglas de la guerra terrestre estipulado en la primera conferencia de la paz de 1899; 5) distintas declaraciones firmadas el 29 de julio de 1899, en La Haya, relativas a las balas explosivas, a gases asfixiantes o deletéreos aplicados al uso del veneno y de material que ocasiona sufrimientos innecesarios, ya vigentes consuetudinariamente, y a proyectiles y explosivos arrojados desde globos; 6) la segunda conferencia de la paz de La Haya de 1907, que revisó el convenio de 1899, en el que la mayoría de sus disposiciones son declarativas de reglas de derecho internacional consuetudinario en vigor.
Sobre estas últimas llamadas "reglas de La Haya", por ser las de mayor importancia en su época, corresponde detenerse.
El artículo 22 estipula claramente que el derecho de los beligerantes a emplear medios de perjudicar al enemigo no es ilimitado, y que esta regla no pierde su carácter obligatorio en caso de necesidad. Lo que puede ignorarse en caso de necesidad militar no son las leyes de la guerra, sino sólo sus usos. Los combatientes incapaces por enfermedad o heridas no pueden ser muertos, debiéndoseles dar cuartel (artículo 23, c.) También se prohíbe por este último articulo el empleo de veneno o de armas, proyectiles o material que causen daño innecesario o impliquen un medio traicionero de matar o herir combatientes.
Finalmente, cabe hacer mención de los artículos 46 y 47, que estipulan expresamente que la propiedad privada no puede ser confiscada y prohíben el pillaje.
Hasta aquí el aspecto puramente normativo de las reglas vinculadas a la guerra.
Pero resulta de mayor interés destacar que en la generalidad de los autores de derecho internacional público es firme la idea de que por ser la guerra un verdadero flagelo, una calamidad, un hecho atroz, ha menester humanizarla, destacando así, como notas comunes: la necesidad de causar el menor daño posible al enemigo; la vigencia, en cuanto sea posible, del principio de humanidad que rige en el derecho internacional público; la adopción de criterios de moderación; la limitación al máximo de los medios de exterminio, vedando algunos especialmente dañosos o innecesariamente agraviantes para el enemigo o las poblaciones civiles; el correcto y adecuado tratamiento a los heridos y prisioneros de guerra, que quedan sometidos a un "status" especial que los hace depender directamente del estado bajo cuya bandera se encuentran y no del grupo aprehensor, la restricción de los ataques a las propiedades del enemigo en cuanto sea posible por las necesidades de la guerra; la no imposición de castigos sin sujeción a las leyes militares. En suma, procurar, al máximo, el imperio de los tratases internacionales, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre emanada de las Asamblea General de las Naciones Unidas en 1958, para que, desde sus principios hasta su terminación quede, como dice Jorge DEL VECCHIO, encerrada en el marco de las instituciones jurídicas ("El fenómeno de la guerra y la idea de la paz')...
Es dentro de ese marco de humanización que el Concilio Vaticano II se expresa sobre el tema "Existen sobre la guerra y sus problemas varios tratados internacionales, suscriptos por muchas naciones, para que la acción militar y sus consecuencias sean menos inhumanas; tales son los que tratan del destino de los combatientes heridos o prisioneros y otros por el estilo. Hay que cumplir estos tratados; es más, están obligados todos, especialmente las autoridades públicas y los técnicos en estas materias, a procurar cuanto puedan su perfeccionamiento, para que así se consiga mejor y más eficazmente atenuar la crueldad de las guerras" (Concilio Vaticano II, Constituciones. Decretos. Declaraciones. Documentos pontificios complementarios. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, MCMLXVI (79). Ello así, porque, "la complejidad de la situación actual y el laberinto de las relaciones internacionales permiten prolongar guerras disfrazadas con nuevos métodos, insidiosos y subversivos. En muchos casos se admite como nuevo sistema de guerra el uso de métodos del terrorismo. Teniendo presente esta postración de la humanidad, el Concilio pretende recordar ante todo la vigencia permanente del derecho natural de gentes y de sus principios universales. La misma conciencia del género humano proclama con firmeza, cada vez más, estos principios.
Los actos, pues, que se oponen deliberadamente a talos principios y las órdenes que mandan tales actos son criminales, y la obediencia ciega no puede excusar a quienes los acatan. Entre estos actos hay que enumerar ante todo aquellos con los que metódicamente se extermina a todo un pueblo, raza o minoría étnica Lo cual hay que condenar con energía como crimen horrendo; se ha de encomiar, en cambio, al máximo, la valentía de los que no temen imponerse a los que ordenan semejante cosas" (loc. cit.). Ello así para que se hagan efectivas las expresiones conciliares de la "Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el Mundo Actual": "Cuando atenta contra la vida(...) cuando viola la integridad de la persona humana, como, por ejemplo, las mutilaciones, las torturas morales o físicas, los conatos sistemáticos para dominar la mente ajena; cuanto ofende a la dignidad humana, como son las condiciones infrahumanas de vida, las detenciones arbitrarias, las deportaciones (...) todas estas prácticas y otras parecidas son en sí mismas infamantes, degradan la civilización humana, deshonran más a sus autores que a sus víctimas y son totalmente contrarias al honor debido al Creador" (27).
Las referencias brindadas permiten reafirmar sin la menor hesitación que detrás de tales conflictos siempre están vigente el orden jurídico nacional o internacional, captando y regulando el fenómeno, sin que de ellos quepa evadirse bajo ninguna forma
Cabe preguntarse si esta aserción también es válida para lo que se ha dado en llamar guerra revolucionaria, que ya ha sido caracterizada.
Señaladas opiniones han dado sus respuestas afirmativas. Robert THOMPSON, sostiene que, si bien los insurgentes están empeñados en una guerra total, en la cual todas las armas pueden usarse contra cualquier blanco, pues, como dijo MAO, no hay lugar para "escrúpulos estúpidos acerca de la benevolencia, la corrección y la moral en la guerra", el gobierno que se encuentra frente a tal conflicto tiene que actuar en forma limitada. Y esta es su condición: "Para el rebelde comunista no cuentan los obstáculos, ni siquiera la liquidación, antes o después de la victoria, de partes enteras de la población, porque para él, el fin justifica los medios. No tiene que tomar en cuenta el juicio de la opinión mundial porque la victoria llevará a su país detrás de la cortina de hierro. Pero el gobierno tiene que cargar con sus responsabilidades y presentarse al mundo entero a plena luz" (op. cit., págs. 37 y 38).
En un sentido sustancialmente coincidente se inscriben las reflexiones del general Osiris Guillermo VILLEGAS, quien, con relación a la réplica militar a la subversión, recomienda como acción gubernamental aplicar con firmeza, pero con equidad, el rigor de la legislación represiva, especialmente cuando ha sido adecuada al ambiente insurreccional. Aconseja evitar los excesos de violencia o reacciones incontroladas en la represión, que sólo sirven para impedir o dilatar la reconciliación y concordia.
En virtud de ello es que asevera: "Si las Fuerzas Armadas están bien instruídas y educadas, bien equipadas y comandadas por un excelente cuerpo de cuadros superiores y subalternos, con vocación democrática, a pesar de todas las bandas rebeldes que afloren en el territorio nacional, serán capaces de reducirlas totalmente, restaurar la tranquilidad y el orden, aun cuando todas las otras condiciones sean favorables a la revolución" ("Guerra revolucionaria comunista", Círculo Militar, Buenos Aires, 1962, pág, 211 y 212).
De un contenido equivalente resulta lo expuesto sobre el particular por el general Alberto MARINI, en cuanto aborda el tema de la guerra subversiva y revolucionaria desde distintos ángulos. Tras explicar la inspiración ideológica y las distintas fases en que aquélla se desarrolla, se refiere específicamente al trato que debe concederse a los combatientes y cuáles son las normas, en su opinión, que deben aplicárseles.
Vale la pena transcribir algunas partes de su obra; "No pueden ser juzgados por delitos comunes, ni por delitos políticos, porque sus finalidades están respondiendo a un objetivo de la conducción superior, y porque los hechos no se producen por su voluntad, sino porque se limitan a cumplir ordenes como combatientes de su célula u organización, de la misma manera que un oficial o soldado sirve en su cumplimiento a una orden militar en la guerra, clásica o regular".
"La guerra subversiva añade--provee combatientes de una naturaleza distinta de la guerra convencional, y por tal razón se deberá adaptar y ajustar la legislación correspondiente de los pueblos para que sirvan a las necesidades de su propia seguridad nacional. Estos prisioneros de guerra serán ajustados a las leyes del Derecho Internacional, a las convenciones de Ginebra y a las de La Haya, en función del tratamiento: pero también, dada su especial situación, serán recluídos en centros de recuperación y trabajo, sobre la base de un equipo de seguridad y otro científico para la recuperación del hombre y su interioridad". Dentro del mismo orden de ideas expone que el considerar a los terroristas y guerrilleros como prisioneros de guerra y bajo régimen militar, cubrirá con su legislación a todas las etapas de la subversión y se tendrán en cuenta las características de la personalidad del combatiente clandestino, procurando su reeducación y su posterior ingreso a la sociedad.
Resume el área de lo jurídico: "..poniendo en vigencia la legislación de tiempo de guerra, y considerando a los que intervengan en la subversión como prisioneros a los que se debe aislar, reeducar y restituir a su tiempo a la sociedad por tratarse de una reintegración del mismo pueblo a la comunidad" ("Estrategia sin tiempo", Círculo Militar, Buenos Aires, 1971, págs. 262 a 264).
Es interesante, por fin, señalar que aun para la óptica más extrema que consiente el uso de la tortura sin ambages y hasta la preconiza, se la supedita a límites precisos. Tal el caso de Brian CROZIER, para quien, en ciertos casos, la justificación de la tortura se encuentra doblemente limitada. En su aspecto, como surge del contexto de su libro y de los ejemplos que suministra, podría sostenerse que se esta en presencia de situaciones de estado de necesidad justificante o disculpante, pues alude al sacrificio de un bien menor en aras de la salvación de muchas vidas (Vid. "Teoría del conflicto", cit., págs. 221 a 223). En otro, porque ella es francamente selectiva al procurar un fin posiblemente necesario, como recién se ha dicho, y porque comprende solamente un número limitado de prisioneros, en el caso de que se ocupa.
Se ha recorrido el camino de la guerra. La guerra civil, la guerra internacional, la guerra revolucionaria o subversiva.
Se han estudiado las disposiciones del derecho positivo nacional analizando las reglas escritas del derecho de gentes; consultado la opinión de los autores de derecho constitucional, de derecho internacional público, de los teóricos de la guerra convencional y de los ensayistas de la guerra revolucionaria. Se han mentado los usos de la guerra impuestos por la costumbre de los pueblos civilizados. Se ha aludido a las normas de la ética. Se han atendido las enseñanzas de la Iglesia Católica.
No se ha encontrado, pues, que conserve vigencia ni una sola regla que justifique o, aunque más no sea, exculpe a los autores de hechos como los que son la materia de este juicio. Ni el homicidio, ni la tortura, ni el robo, ni el daño indiscriminado, ni la privación ilegal de la libertad, encuentran en esas leyes escritas o consuetudinarias o en esos autores una nota de justificación, o de inculpabilidad.
Los hechos que se han juzgado son antijurídicos para el derecho interno argentino Son contrarios al derecho de gentes. No encuentran justificación en las nomas de cultura. No son un medio justo para un fin justo. Contravienen principios éticos y religiosos.
Empero, si el Tribunal ha seguido un largo recorrido para llegar a esta conclusión no es en virtual de que, por vías más simples, no se pudiera llegar al mismo resultado.
Posiblemente, de no haber mediado inasibles argumentos defensivos, el análisis de las causas de justificación a la luz de las circunstancias de los casos--habida cuenta que el problema de la guerra pudo haberse abordado dentro del art. 34, inciso 4, como cumplimiento de la ley--podría haber agotado el tema de la antijuridicidad.
Sin embargo, como se ha dicho, el empeño de las defensas en aludir al derecho en ciertas circunstancias y ponerse totalmente fuera de él en otras, sobre la base de que existió una guerra, obligo al Tribunal a contemplar las cuestiones que preceden.
Pero debe reiterarse algo que esta Cámara expresó en el curso de este capítulo.
Se han seguido líneas que trazaron los señores defensores, pues es función de un tribunal de justicia dar respuesta a los aspectos más salientes de los planteamientos que se le presenten en ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio, y se ha hecho alusión a normas metajurídicas, dando respuesta en todos los terrenos a las observaciones que se efectuaron.
No obstante, debe quedar sentado con absoluta claridad, que la decisión del Tribunal, en este aspecto, sólo se apoya en el orden jurídico argentino vigente. El lo autoriza a afirmar, más allá de toda duda, que los hechos que configuran el objeto de este juicio, son contrarios a derecho.
Los hechos enunciados debían ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes sobre 1a lucha contra la subversión, pero dejando Sin cumplir aquellas reglas que se opusieran a lo expuesto anteriormente.
Además, integraba el sistema ordenado la garantía de impunidad que se aseguraba a los ejecutores, por vía de lograr que los organismos legales de prevención del delito no interfieran en la realización de los procedimientos, negando y ocultando la realidad de los hechos ante los pedidos de los jueces, organizaciones, familiares y gobiernos extranjeros, efectuando remedos de investigaciones sobre lo que ocurría, y utilizando al poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias eran falsas y que respondían a una campaña orquestada de desprestigio al gobierno.
También ha quedado demostrado en este juicio, que las órdenes impartidas dieron lugar a la comisión de un gran número de delitos de privación ilegal de la libertad, a la aplicación de tormentos y a homicidios. Asimismo, se ha evidenciado que en la ejecución de los hechos, los subordinados cometieron otros delitos que no estaban directamente ordenados, pero que podían considerarse consecuencia natural del sistema adoptado.
El fiscal afirmó que las ordenes impartidas prescribieron la realización de secuestros, la aplicación de tormentos y la eliminación física de una vasta cantidad de personas definidas vagamente sobre la base de la genérica categoría de "subversivos". Asimismo, tales órdenes importaron la aceptación de que en el ámbito operativo en que debían ejecutarse habían de cometerse otros delitos como robos, abortos, violaciones y supresión del estado civil de menores.
Con apoyo de esas premisas, el Ministerio Público consideró que los enjuiciados han sido autores mediatos de los delitos cometidos por el personal bajo su mando, pues dominaron el hecho a través de un aparato organizado de poder que les permitid sobredeterminar la causalidad mediante la fungibilidad de los ejecutores, lo que aseguró la consumación del delito. Entendió el acusador que la calidad de autor mediato derivaba tanto del texto del art. 514 del Código de Justicia Militar, como de la última parte del art. 45 del Código Penal en cuanto extiende la pena prevista en el delito a quienes hubieran determinado a otro a cometerlo.
Por su parte, las defensas expusieron, sustancialmente, las siguientes objeciones al planteo fiscal:
a) Que el Código Penal Argentino no se adecua a la teoría del dominio del hecho como criterio fundamentados de la autoría, sino a la teoría formal-objetiva, punto de vista que conduce a que sólo puede ser considerado auto quien haya "ejecutado" la acción típica.
b) Que la legalidad del delito y de la pena perderían estabilidad si pudiera definirse a la autoría fuera de los contornos del tipo.
c) Que la autoría mediata resulta inaplicable cuando el instrumento es responsable, pues allí no puede decirse de quien está detrás del autor directo tiene el dominio del hecho.
d) Que la teoría del aparato organizado de poder fue concebida para un supuesto fáctico distinto del que se juzga en esta causa y que ha sido muy resistida por la doctrina, por problemas que genera su aplicación a todas las personas que se encuentran entre el que ordenó y el ejecutor.
e) Que tampoco los procesados son instigadores de los delitos cometidos, pues habría que sujetarse a los principios de la accesoriedad de la participación, los que se encuentran ausentes, en el caso.
Debe dejarse aclarado que los hechos juzgados en esta causa son absolutamente inusuales. Lejos de ser común, resulta una circunstancia extraordinaria que autoridades públicas decidan combatir peligrosas formas de delincuencia utilizando los mismo métodos que el de los criminales que persiguen, apartándose de toda norma legal y desatando una indiscriminada represión que ha originado la muerte, luego de sufrir salvajes torturas, de miles de personas.
Tampoco es ordinario que se utilice el aparato estatal no sólo para cometer, sino también para ocultar los crímenes cometidos, negando su existencia y dando una apariencia de normalidad legal que contrastaba brutalmente con la realidad de lo que sucedía. Por tanto, cabe atender a la superación de muchos criterios corrientes, concebidos para resolver casos individuales pero inaplicables a los sucesos excepcionales que nos ocupan.
a). La tesis del concepto único del autor, según la cual toda contribución causal al resultado típico importa autoría (seguida por el art. 110 del código italiano), no encuentra en la actualidad adherentes, pues se está de acuerdo en la necesidad de diferenciar el papel que cumplen las personas que concurran a la comisión de un delito. En este sentido, se separan los roles que se entienden centrales (autor y coautor), de los que se consideran accesorios de éstos (cómplices e instigadores).
Partiendo de la idea de que era posible seleccionar en el plano causal, dentro de todas las condiciones del resultado la que lo habla "causado", aparecieron en el siglo pasado distintas teorías que sostenían que autor era el que habla puesto la "causa", mientras que el partícipe sólo habla colocado una "condición". Estas teorías reconocen una naturaleza objetiva material, pues analizan aspectos externos de la conducta sobre la base de criterios materiales.
Sucedió a estas concepciones la llamada teoría formal-objetiva, que ve corno autor a quien ejecuta por sí mismo, total o parcialmente, las conductas descriptas en los tipos penales; las demás personas que intervengan en el delito son sólo cómplices o instigadores.
La denominada teoría subjetiva (largamente seguida por la jurisprudencia alemana) intentó efectuar el deslinde entre autor y partícipe, no ya por su aporte objetivo, sino por la dirección de su voluntad. Será así autor quien obre con "animus autoris" y partícipe el que lo haga con "animus socii".
Todas estas teorías han sido objeto de graves críticas. Respecto de las antiguas materiales objetivas,