Menores Desaparecidos

Fallos y Resoluciones Judiciales (tomo 2)
 

Casos generales

  
Cuando Abuelas de Plaza de Mayo entiende agotada la instancia interna recurre al Derecho Internacional. Así surgió la primera y única condena al Estado argentino que se produjo en un caso de Abuelas, que incluimos junto a pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

"Videla Jorge Rafael s/ Prisión preventiva"

San Isidro,    de julio de 1998.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa Nro. 1284/85, caratulada "Videla, Jorge Rafael y otros s/ presunta infracción a los arts. 146, 293 y 139, inc. 2do. del Código Penal" y respecto de la situación procesal de Jorge Rafael Videla, de nacionalidad argentina, estado civil casado, de profesión ex-oficial del Ejército Argentino, nacido el 2 de agosto de 1925 en Mercedes, Prov. de Buenos Aires, sin sobrenombres ni apodos, titular de la C.I.P.F. Nro. 2.456.573, con domicilio real en la Avda. Cabildo Nro. 639/41/43 , Piso Quinto , Depto. "A", de Capital Federal y actualmente alojado en la Unidad Nro. 16 del Servicio Penitenciario Federal.

RESULTA:

Tal como quedara expuesto en la providencia de fecha 9 de junio del cte. año, este Tribunal conoció en la causa Nro. 86/84 incoada con motivo del apoderamiento de la menor Mariana Zaffaroni Islas en el ámbito del centro clandestino de detención de personas conocido como "Automotores Orletti" a partir del mes de septiembre del año 1976.

Al cabo de su trámite, con fecha 5 de agosto de 1994 resultaron condenados Miguel Angel Furci y Adriana María González de Furci en calidad de coautores directos de la retención y ocultación de la menor citada.

A su vez, al pronunciarse en la presente causa Nro. 1284/85 con fecha 18 de julio de 1997, la Excma. Cámara del Circuito consideró acreditada -en los términos del art. 366 del C.P.M.P.- la directa intervención del entonces oficial del Ejército Norberto Atilio Bianco y su cónyuge Nilda Susana Wherli en los sucesos de los que resultaran víctimas los menores inscriptos como Pablo Hernán y Carolina Susana Bianco Wherli.

Con los mismos alcances, al pronunciarse la Alzada en la causa Nro. 37/95 con fecha 11 de noviembre de 1997, se consideró acreditada la intervención directa del oficial del Ejército Hernán Antonio Tetzlaff y su cónyuge María del Carmen Eduartes en el evento relativo al apoderamiento de la menor inscripta como María Sol Tetzlaff Eduartes.

Por último, el día 5 de mayo del cte. año y con motivo de la audiencia oral y pública celebrada en la causa Nro. 623 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de este Circuito, se tuvo por cierto y probado que alrededor del 26 de enero de 1978 Yolanda Iris Casco Ghelfi, encontrándose privada ilegalmente de su libertad en el centro clandestino de detención conocido como "Pozo de Banfield", dió a luz un varón que le fué sustraído.

Como consecuencia de ello, resultó condenada Marta Elvira Leiro por considerársela coautora directa penalmente responsable del delito de retención y ocultación del menor que fuera anotado como Carlos Rodolfo De Luccía.

Fue a partir de la concatenación de tales circunstancias fácticas y de las decisiones jurisdiccionales que estas provocaran, que oportunamente se decidió proyectar el objeto de esta investigación hacia niveles superiores de responsabilidad, dentro del ámbito donde todos estos sucesos ocurrieran. Esto es lugares sometidos al control operacional del Comando en Jefe del Ejército, y así, como se ha visto, si bien en cada uno de los casos tratados por mi juzgado estaba clara e invariablemente presente el sector de las Fuerzas Armadas a las que hice referencia, el propio devenir de los acontecimientos procedimentales hizo reducir un eventual yerro judicial en el llamamiento al ahora incriminado para que la eficacia ético-social de la jurisdicción descanse en una convicción que no se detenga, como a menudo ocurre, a mitad de camino, es decir, en simple probabilidad, o la llamada verdad a medias.

Lo dicho expresa vigorosamente el orden fáctico, objetivo e histórico de los hechos ya señalados y trasluce nítida la conexión inexorable y continua entre los mismos y el procesado Videla.

Y CONSIDERANDO:

I

Se tiene acreditado en autos, con el grado de certeza que corresponde asignarle a estos sucesos con los alcances del art. 366 del Código de Procedimientos en Materia Penal, que a partir del desplazamiento de las autoridades constitucionales y la instalación del gobierno de facto el 24 de marzo de 1976, Jorge Rafael Videla en su calidad de Comandante en Jefe del Ejército Argentino ordenó un plan sistemático destinado al apoderamiento de menores, en el marco de las actividades de contrainsurgencia realizadas por la fuerza, que basicamente consistía en:

1. sustraer a menores de diez años del poder de sus legítimos tenedores, cuando estos pudieran resultar sospechosos de tener vínculos con la subversión o disidentes políticos con el régimen de facto, y de acuerdo con los informes de inteligencia;

2. conducirlos a lugares situados dentro de dependencias de la fuerza o bajo su dependencia operativa;

3. sustraer a menores nacidos durante la detención clandestina de sus madres;

4. entregar a los menores sustraídos a integrantes de las fuerzas armadas o de seguridad, o bien a terceras personas, con el objeto de que estos los retuviesen y ocultasen de sus legítimos tenedores.

5. en el marco de las apropiaciones ordenadas, y con el objeto de impedir el restablecimiento del vínculo con la familia, suprimir el estado civil de los mismos, inscribiéndolos como hijos de quienes los retuviesen o ocultasen.

6. insertar o hacer insertar datos falsos en constataciones y certificados de nacimiento y documentos destinados a acreditar la identidad de los menores.

Además, dadas las características de la institución que por entonces comandaba, no solamente ordenó la comisión de los hechos descriptos sino que también controló su cumplimiento, a raíz de lo cual se proyectara en el tiempo, su dominio sobre los mismos.

El esquema definido se encuentra verificado, al menos -y con los alcances de esta etapa- en los siguientes casos: hecho nro. 1: menor Mariana Zaffaroni Islas; hecho nro. 2: menor Carlos Rodolfo D'Elía; hecho nro. 3: menor inscripta como María Sol Tetzlaff Eduartes; y hecho nro. 4: menores inscriptos como Pablo Hernán y Carolina Bianco Wehrli, los cuales, para una mayor claridad expositiva, serán tratados en forma independiente.

HECHO NRO. 1: De la apropiación de la menor Mariana Zaffaroni Islas.

La causa Nro. 86/84 se inició con motivo de la denuncia formulada por la desaparición de la menor Mariana Zaffaroni Islas y su madre María Emilia Gatti el día 27 de septiembre de 1976 en la localidad de Florida, Partido de Vicente López. Iniciadas las tareas investigativas se tomó conocimiento que la menor tendría la falsa identidad de Daniela Romina Furci y se encontraría inscripta como hija del matrimonio compuesto por Miguel Angel Furci y Adriana María González de Furci. Reunidos diversos elementos probatorios, se decretó el procesamiento de ambos con fecha 24 de junio de 1985, ordenándose su detención. Al arrojar ésta resultado negativo, se declaró a estos en rebeldía.

A raíz de la intervención de las comunicaciones telefónicas producidas desde el domicilio de Máximo González -padre de la procesada-, se detectó que se encontraban habitando la finca sita en Bogotá nro. 2418/22, 4to. piso "C", de Capital Federal y en consecuencia, con fecha 2 de junio de 1992 se efectivizó la detención de los imputados y se logró la aprehensión de la menor.

A partir de ello, luego de sustanciado el proceso, con fecha 18 de marzo de 1993 se dictó sentencia. Sobre la base de la denuncia de María Ester Gatti de Islas, quien dio cuenta que el día 27 de septiembre de 1976 fue secuestrada la menor Mariana Zaffaroni Islas juntamente con sus padres María Islas Gatti de Zaffaroni y Jorge Zaffaroni, por un grupo armado en su domicilio de la calle Venezuela nro. 3328 de Florida, Prov. de Bs. As. (fs. 1); declaración testimonial de Milton Romaní, quien hizo saber que mediante investigaciones particulares llegó al conocimiento que Mariana Zaffaroni Islas tendría actualmente la identidad de Romina Daniela Furci (fs. 276); las partidas de nacimiento, certificado de nacimiento y Documento Nacional de Identidad Nro. 25.912.974 a nombre de Daniela Romina Furci y Libreta de Matrimonio Nro. 41392 de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, perteneciente al matrimonio Furci (documentos incautados en la causa Nro. 86/84 que corre por cuerda) y de los que quedó palmariamente establecido que la menor fue anotada como hija de Miguel Angel Furci y Adriana María González de Furci; y finalmente el estudio inmunogenético del grupo familiar Zaffaroni Islas efectuado por el Banco Nacional de Datos Genéticos, el que concluyó en establecer un 97% de probabilidad de abuelidad de parte de la dicha familia con la menor reclamada -luce a fs. 1333/1341 de dichos autos-; se tuvo por legal y fehacientemente acreditado que los encartados retuvieron y ocultaron a la menor del poder de sus padres.

Al prestar declaración indagatoria Miguel Angel Furci, entre otras cosas, dijo: "que se había desempeñado como agente de la Secretaría de Informaciones del Estado... que durante el año 1976 pudo observar en una base operativa de dicho organismo estatal llamada "Automotores Orletti" a una mujer detenida junto a una criatura de aproximadamente un año de edad. Que se enteró que esta mujer y su pareja iban a ser trasladados por miembros del ejército uruguayo a su país, con destino "incierto", motivo por el cual le ofrecen la entrega de la niña..." -fs.1253/1255-.

Al pronuciarse la Sala II de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de San Martín, con motivo del recurso de apelación de la defensa, se convalidó la secuencia de los hechos tal como fueran reconstruídos históricamente en la sentencia. A mi entender, la circunstancia de haberse considerado extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de supresión de estado civil de un menor de diez años en concurso ideal con el delito de falsificación ideológica de documento público, en nada conmueve la comprobación en autos de su materialidad: esto es, la atribución a la menor de un estado civil ficticio, haciéndola pasar como hija del matrimonio, de tal forma que se suprimió el nexo filiatorio originario que la unía con sus legítimos padres. Con tal finalidad, se hicieron incertar datos falsos en las partidas y certificado de nacimiento, en el Documento Nacional de Identidad nro. 25.912.974 a nombre de Daniela Romina Furci como así también en la Libreta de Matrimonio nro. 41392 de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, perteneciente al matrimonio Furci.

Así las cosas, los nombrados resultaron condenados en definitiva: Adriana María González de Furci, a la pena de tres años de prisión por considerarla coautora del delito de ocultación y retención de un menor de diez años y costas; a Miguel Angel Furci, a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor del delito de ocultación y retención de un menor de diez años.

De modo que, respecto de este caso, y por supuesto sin que ello implique en modo alguno una suerte de revisión sobre lo decido, puede concluirse lo siguiente:

Que más allá de las responsabilidades que estableciera el pronunciamiento citado respecto de los enjuiciados, razones de estricta lógica obligan a concluir que la menor resultó víctima de los siguientes delitos:

1. una original sustracción del poder de sus legítimos tenedores -cuando contaba con poco menos de un año de vida- luego de la desaparición forzada de estos ( cuestión ajena al objeto de este proceso).

2. su entrega en el ámbito del centro clandestino de detención de personas, denominado "Automotores Orletti" -operativamente dependiente del Ejército Argentino- al integrante de la Secretaría de Informaciones del Estado Miguel Angel Furci, para que este junto con su cónyuge, la retuviesen y ocultasen a sus familiares con derecho a ejercer su tenencia, más allá del destino de sus propios padres (hecho por el que resultaran condenados por su calidad de coautores inmediatos).

3. se suprimió su estado civil, pues "es claro que la conducta desempeñada por los esposos Furci resultó eficaz para trocarlo por el de Daniela Romina Furci, cuando la menor contaba con menos de diez años, de forma tal que suprimieron el nexo filiatorio originario que aquella incapaz mantenía con sus legítimos padres, atribuyéndole de manera espuria otro distinto" (del voto del Dr. Horacio Enrique Prack en la sentencia citada).

4. se insertó o hizo insertar datos falsos en las partidas de nacimiento, certificado de nacimiento y Documento Nacional de Identidad nro. 25.912.974 a nombre de Daniela Romina Furci y Libreta de Matrimonio Nro. 41392 de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, perteneciente al matrimonio Furci.

HECHO NRO. 4: De la apropiación de los menores inscriptos como Pablo Hernán y Carolina Bianco Wehrli.

Luego del requerimiento de extradición formulado por este Tribunal con fecha 23 de abril de 1987 en estos autos, y un dilatado trámite ante la República del Paraguay, el día 7 de marzo de 1997 los encartados Norberto Atilio Bianco y Nilda Susana Wherli, comparecieron ante estos estrados.

Escuchados sus descargos a fs. 1348/1351 y 1352/1355, se los cauteló con fecha 14 de marzo de 1997 por considerárselos coautores "prima facie" responsables de la supresión del estado civil de dos menores de diez años, mediante la falsificación ideológica de las actas Nro. 414, Folio 16 y 416, Folio 10 del Registro Provincial de Estado Civil y Capacidad de las Personas -Delegación Bella Vista- al hacer insertar en las mismas datos falsos consistentes en la inscripción de esos menores como hijos legítimos del matrimonio. Tal conducta, en concurso ideal con la falsificación ideológica de documentos públicos destinados a acreditar la identidad de las personas, en relación a la obtención de los Documentos Nacionales de Identidad Nro.26.132.781 y 25.047.693 a nombre de Pablo Hernán Bianco Wherli y Carolina Susana Bianco Wherli respectivamente. Todo lo descripto, concurriendo materialmente con la retención y ocultación -por lo menos desde el mes de octubre de 1976 y septiembre de 1977 respectivamente- de dos menores de diez años del poder de sus padres, ignorándose por el momento la verdadera filiación de las víctimas del suceso.

En cuanto al material probatorio reunido en estos actuados, a su descripción y examen de fs. 1385/1389 me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias; pues ya constituía el objeto de este legajo con anterioridad a la providencia del 9 de junio del cte.

Solo cabe recordar, algunas de las consideraciones efectuadas por la Sala I de la Excma. Cámara del Circuito con fecha 18 de julio de 1997 al pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la defensa de ambos.

Corroborando el estado de sospecha ya expuesto, se dijo que: "...para la época en que se obtuvieron los niños el procesado Bianco se desempeñó en el Hospital Militar de Campo de Mayo con el grado de Mayor médico..., y en el sector de "Epidemiología" de ese establecimiento habrían existido recintos en los que se alojaban mujeres detenidas sin registro alguno en estado de gravidez, siendo que el encartado tenía acceso a ellos... Y si bien no se precisó que los menores Carolina y Pablo hubiesen nacido en ese lugar -lo que obviamente parece de muy dificil comprobación-... las probanzas arrimadas al legajo autorizan a presumir fundadamente que el matrimonio, al menos, los habría recibido de manos de un tercero que los obtuvo allí, reteniéndolos y ocultándolos de ahí en adelante, aún debiendo sospechar seriamente que podían haber sido sustraídos de sus legítimos tenedores, y realizando además acciones que gravemente dificultaban el conocimiento de su verdadero origen." Y que fueron los propios encausados los que "...impidieron la realización de análisis o cruzamientos genéticos -sobre los menores que llevaron con ellos-, conducta que impidió siquiera intentar restablecer la identidad de sus verdaderos progenitores, lo que refuerza también las condiciones para dar crédito a la denunciada posibilidad de que las respectivas madres hubiesen sido desaparecidas después del alumbramiento en aquellas instalaciones."

Tal como en el Hecho Nro. 3 detallado precedentemente, se señaló que "...la falta de identificación de los verdaderos padres de los menores, de manera alguna elimina el delito, sino que expone con mayor certeza que éste se habría visto perfeccionado".

Concluyendo el desarrollo del caso, y con la provisionalidad de la etapa, puede establecerse la comisión de los siguientes hechos en perjuicio de los menores inscriptos como Pablo Hernán y Carolina Susana:

1. una original sustracción del poder de sus legítimos tenedores, presumiblemente en el ámbito espacial y funcional en el cual Bianco prestaba servicios, Hospital Militar de Campo de Mayo (aclarándose que la privación ilegal de libertad que estos sufrieran, resulta ajena al objeto de este proceso).

2. su entrega al matrimonio Bianco-Wherli, para que estos los retuviesen y ocultasen a sus familiares con derecho a ejercer su tenencia, mas allá del destino de sus propios padres.

3. se les suprimió su estado civil, pues se extableció un vínculo familar falso al inscribirlos como hijos propios del matrimonio, con los falso nombres de Pablo Hernán y Carolina Susana Bianco Wherli.

4. se insertó o hizo insertar datos falsos en las actas Nro. 414, Folio 16 y 416, Folio 10 del Registro Provincial del Estado Civil y Capacidad de las Personas -Delegación Bella Vista- y en los Documentos Nacionales de Identidad Nro.26.132.781 y 25.047.693.

II

Ya descriptos los cuatro hechos que por el momento constituyen el soporte de la imputación, existen, en cuanto a la generalidad del caso, categóricos elementos en los que corresponde aquí detenerse; todos ellos, relativos a los sucesos ocurridos en el ámbito del Hospital Militar de Campo de Mayo, el cual a través del Comando de Institutos Militares, operativamente dependía del entonces Comandante en Jefe de la fuerza Jorge Rafael Videla.

A los 21 días del mes de agosto de mil novecientos ochenta y seis, prestó declaración testimonial en estos autos María Estela Herrera, de profesión enfermera. En la oportunidad dijo que: "...se desempeña como enfermera en el Hospital de Campo de Mayo desde 1971 hasta la actualidad, haciéndolo hasta seis meses en Epidemiología... Que en los años 1976 y 1977 era jefe de la dicente el Dr.Gustavo Alberto Silva... en ese momento era enfermera de sala..." había "...en el lugar dos habitaciones, con custodia de personal militar, donde se alojaban mujeres embarazadas... en unas pocas oportunidades entró a dichas habitaciones para aplicar alguna inyección, pero nunca pudo ver la cara de las mujeres, porque estaban tapadas con una venda en los ojos... no solo había mujeres embarazadas, sino en algunas oportunidades heridas... las mujeres venían de noche, ya que cuando ingresaba a las siete ya estaban en el lugar... se ignoraba el nombre de las mujeres, pues cuando había una prescripción médica decía N.N., habitación tal. ...vió ingresar a las mismas a los Dres. Caserotto y Rafinetti... vió entrar al Dr. Bianco en la habitación correspondiente a las heridas. Que desconoce que se hacía con los recién nacidos... se enteró que en Maternidad había uno o dos chiquitos, que estaban en una casa, que había sido destruída en un allanamiento... vió la llegada de un grupo de hombres, traídos por personas de civil, que eran alojados en una sala especial, que se había desalojado para tal fín... no era gente herida que requiriera atención, sino detenidos... los que custodiaban las habitaciones de las mujeres, no eran soldados, pero no figuraban los rangos... Que después del parto, en el caso de las embarazadas, se les daba una inyección, para las mamás, con el objeto de que no tuvieran leche, pues aparentemente no les daban de mamar a los recién nacidos. Que piensa que no lo hacían, pues al bebé nunca lo traían o por lo menos, no fue visto por la deponente. Que no existián hojas de enfermería con indicaciones escritas sobre lo que había que hacerse con las personas embarazadas o heridas." (confr. fs. 467/468).

El mismo día también declara ante esta sede Margarita Marta Allende de Botone, de profesión obstétrica, quien mas allá del distinto sentido de sus dichos, aporta elementos a la investigación. Dice que: "...fue con Caserotto a Epidemiología, a ver a otra chica, que tenía los ojos vendados, pero el Dr. Caserotto le hizo sacar la venda, la que también estaba embarazada, haciéndole un control... en una oportunidad al entrar a la guardia, vió tres chicos, una nena de unos cinco años, y dos más chicos, el segundo no recuerda si nene o nena, y el más chico varón, y al preguntar sobre los mismos, le dijeron que eran de subversivos...por comentarios generales sabía que esas mujeres estaban detenidas, siendo extraño que estuvieran en Epidemiolgía, pues las embarazadas no iban a esa sección..." (confr. fs. 469/470).

Luisa Yolanda Arroche de Sala García, de profesión obstetra, presta su testimonio con fecha veintiseis de agosto de 1986. Entre otras cosas, dijo: "Que durante los años 1976 y 1977 la declarante cumplía sus funciones... en Obstetrícia... ha atendido varias mujeres embarazadas en el pabellón de Epidemiología, teniendo orden de atenderlas bien, suponiendo que la orden emanaba de la dirección. Que no puede precisar la cantidad de mujeres que atendió, pueden haber sido veinte o treinta... que ha tratado de olvidar todo lo sucedido en los años que han pasado... ha visto a las mujeres con los ojos tapados y las manos atadas... en una oportunidad, estando la dicente en su guardia, trajeron a las doce de la noche a un chiquito de unos tres o cuatro años, que durmió en el lugar... pero después no lo volvió a ver. Que las mujeres que vió con las manos atadas, estaban así por medio de una gasa, nunca las vió esposadas. Que parecían personas a las que se les hubiera hecho un lavado de cerebro, siempre sonriente, habiendo visto muy pocas llorando. Que ignora cual era el destino de los chicos que nacían." (confr. fs.484/485).

El día veintiseis de agosto de mil novecientos ochenta y seis, presta declaración testimonial Nélida Elena Valaris, de profesión obstetra. En lo sustancial, dice: "Que durante los años 1976, 1977 y 1978, la dicente le tocó examinar mujeres embarazadas alojadas en una habitación dentro del sector de Epidemiología, que estaban custodiadas por fuera, a veces personas uniformadas, desconociendo el grado, pero no conscriptos, y otras por civiles. Que todas las que atendió la dicente, estaban con los ojos vendados, con venda hospitalaria... Que la dicente hizo dos partos con estas mujeres, uno en la Sala de partos de la maternidad del hospital y el otro en la Cárcel de Encausados de Campo de Mayo... Que en relación al efectuado en la cárcel, fue obligada a ir por el Dr. Caserotto, quien aludió que era orden de la Dirección, a cargo del Dr. Di Benedetto... en relación al parto en maternidad fue normal, no recordando el sexo de la criatura, quedándole grabada la falta de expresión y la mudez de la mujer, quien parecía alejada de todo cuanto sucedía, como si estuviera anestesiada, a pesar de no estarlo." (confr. fs. 486/487).

Concepción Piffaretti de Garzulo, de profesión enfermera auxiliar, con fecha dos de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, dijo que: "...siempre cumplió funciones en el Servicio de Epidemiología. Que durante los años 1976 y 1977 había en dicho servicio alojadas en dos habitaciones con dos camas, mujeres embarazadas... se encontraban con los ojos tapados con vendas y a veces, encapuchadas... las pacientes del tipo mencionado no se registraban en libro en el hospital. Que se las denominaban N.N.,... Que nunca vió que le trajeran los bebés a las habitaciones,... a veces las traían en coches particulares, y otras en camilla... a veces venía personal de civil." (confr. fs. 525/vta.).

El auxiliar de enfermería Arnaldo Flavian, el día 4 de septiembre del año 1986, dijo que: "...en los años 1976 y 1977 cumplía guardias (en Epidemiología)..." cuando "...estaba solo en las habitaciones los enfermos estaban a cara destapada, pero cuando venía el médico les ordenaban que se cubrieran... Que recuerda que en una guardia llevaron una mujer a maternidad para tener familia, desconociéndose si fue parto normal o cesárea, pero presume que fue parto normal por el poco tiempo que estuvo. Que volvió sola, es decir, sin el bebé." (confr. fs. 531/532).

Graciela Ines Morales de Micalucci, de profesión enfermera, presta declaración testimonial el dieciseis de septiembre de 1986: "...ingresó en el Hospital de Campo de Mayo en el mes de agosto de 1977, en el Servicio de Epidemiología, hasta abril de 1982... el comentario era que allí se alojaba a extremistas... que las personas alojadas no estaban registradas dentro del servicio... había orden, de que si se entraba en las habitaciones se sacaran la identificación y no se hablara con los que estaban adentro... (cfr. fs. 555/556).

A los cuatro días del mes de noviembre de 1986 aporta su testimonio Elisa Ofelia Martinez, de profesión enfermera: "...en los años 1976 y 1977 cumplió sus tareas en el Servicio de Maternidad. Que durante esos años le tocó atender entre quince y veinte mujeres alojadas en el Servicio de Epidemiología, que generalmente habían tenido familia... en los primeros tiempos presenció dos o tres partos, en los que cuando nacía el bebé era separado de la madre y quedaba en la nursery, sin que pudiera ser visto en momento alguno por ella. Que después cambio el criterio... Que el Dr. Bianco..., era el que dirigía los operativos y se encargaba de traer las mujeres a Epidemiología, lo que ocurría de noche... Que en algunas oportunidades veían por la ventana el coche del Dr. Bianco... comentándose que iba a Epidemiología a retirar alguna de las mujeres que habían sido dadas de alta. Que algunas veces los bebés eran llevados con anterioridad a la salida de la madre y su compañera Larretepe preguntaba donde los llevaban, contestando el Dr. Bianco que era el que generalmente los retiraba y a veces algun suboficial, que los entregaban a la familia. Que los bebés no se registraban... y entonces hacían una ficha con dicho nombre pero sin apellido. Que las mujeres tampoco estaban registradas, ignorándose si lo estaban en alguna otra dependencia del hospital, pero las conocían como N.N.... Que una vez dentro de su horario, se acercó un coche a Maternidad, conducido por un Suboficial, y dentro de el el Dr. Bianco y una señora, que anteriormente había atendido en Epidemiología la declarante, y bajó el suboficial al que la otra enfermera entregó el bebé. Que según se comentó se le daba un trato distinto a esta mujer, porque era un personaje importante de La Plata. Que recuerda que era chica muy joven, bonita rubia y de pelo muy largo... Que el bebé, que cree era una nena, le fue entregada a la madre, que lo llevaba en sus brazos. Que la que hizo el comentario de que esa muchacha había tenido más suerte que las demás, por estar vinculada con gente importante, fue la partera Ledesma, que había estudiado en La Plata..." (cfr. fs. 660/661).

Walter Patalossi, de profesión médico, aporta su testimonio el cuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y seis. En la oportunidad, dijo que: "...en los años 1976 y 1977 el dicente estaba en el Servicio de Epidemiología... había dos habitaciones que eran área restringida para el dicente y otros médicos del servicio... Que la orden de que se trataba de un área restringida la recibió en forma verbal por el Jefe de su Servicio, que era el Dr. Gustavo Silva. Que se tenía el convencimiento o por lo menos, era lo que se comentaba, que en esas habitaciones se alojaban subversivos, sea embarazadas o heridos... Que un tiempo después que comenzaron a funcionar las habitaciones, se les colocó un cerrojo por fuera. Que la existencia de las personas alojadas en las condiciones mencionadas era vox populi en el hospital... Que existían comentarios de que se atendía mujeres en Maternidad que eran subversivas e inclusive hubo rumores que existían personas refugiadas..." (cfr. fs. 663/vta.).

Desde otro ángulo, sin prescindir del distinto carácter de su comparecencia en el proceso (art. 18 C.N.), valoro los dichos de Caserotto en su declaración indagatoria -art. 236, primera parte, del Código de Procedimienos en Materia Penal- de fecha 19 de febrero de 1998 -fs. 2067/2068- y su ampliación el último 9 de junio -fs. 2322/2326-. Dijo que: "...en el Hospital de Campo de Mayo, sector de Maternidad, durante el llamado Proceso de Reorganización Nacional existieron órdenes verbales y escritas por la superioridad para que en el lugar se asistieran a las parturientas traídas por personal de Inteligencia. ...que las órdenes escritas estaban tituladas "Plan de Operaciones Normales para con el personal de Inteligencia". Que fue el Dr. Posse quien le impartió la orden verbal y escrita de asistir y no registrar a las pacientes que ingresaban al Hospital traídas por el personal de Inteligencia. Que se refiere a registros de maternidad, no registros de hospital." Preguntado en que consistían las órdenes, dice que: "asistir partos y no registrar a las parturientas y los nacimientos. Que el entonces Capitán Bianco fue el testigo de la orden impartida por el Dr. Posse." Preguntado por el destino de los recién nacidos y las parturientas, dice que "se dirigía al despacho del Director del Hospital y le mencionaba que la paciente estaba en condiciones de recibir el alta, y el dicente se desligaba de la cuestión. Que no sabe de que manera y por intermedio de quien, pero al otro día cuando retomaba sus actividades la parturienta y el recién nacido ya no se encontraba en el lugar... podrían haber sumado diez partos... Que los lugares donde se alojaba a las mujeres, estaban custodiados por guardia permanente..." Al exhibírsele fotografías del legajo respectivo, respecto de la que reza "Ana María Lanzilloto", dice que: "puede tratarse de una mujer que se encontraba alojada en Campo de Mayo, pero no puede recordar con exactitud ....Que divisó una mujer que se encontraba internada en la sala general ya puérpara, siendo vigilada por un soldado armado... Que ante esta situación se dirige a su superior, Mayor Martín, y juntos se trasladan hacia el despacho del Coronel Posse, Director del Hospital. Que la respuesta de Posse ante la incertidumbre de ambos fue trasladar el tema para horas de la tarde... Que cuando ingresó al despacho del Director encontró al Capitán Bianco parado en el lugar. Que en ese momento Posse se dirigió al dicente y le dijo: "a partir de ahora se internan todas las detenidas embarazadas en Epidemiología..." Que respecto de la registración de las pacientes que ingresaban, le ordenó que no se debía hacer nada de allí en adelante. Como así, no se debían llevar registros de los nacimientos que se produjeran desde allí en adelante. Que desea aclarar que Bianco no dijo nada al respecto, pero el dicente supone que ya había hablado del asunto con el Director. Que... le llamó la atención que la orden fuera impartida ante un testigo como Bianco, con grado de Capitán y recientemente ascendido... desea aclarar que ...llevaba historias clínicas, pero las hojas no tenían membretes. Que dichas historias clínicas debían elevarse al superior Mayor Martín y este al Subdirector para que dispusiera su archivo. Que en ocasión de elevar tres historias identificadas como pacientes N.N., por ejemplo "rubia" para identificarlas, le fueron devueltas por el Mayor Martín por disposición superior...". Preguntado respecto de órdenes escritas tituladas "Plan de Operaciones normales para con el personal de Inteligencia" dice que: "...estaban firmadas por el Director Di Benedetto, no por Posse, y no recuerda si tenía membrete del Ejército Argentino... todos los Jefes de turno conocían la orden...". Que respecto del origen de la orden, dijo: "a modo de rumor puede decir que se trataba del Subdirector Hadad junto con el Jefe del personal militar, que dependía de la Subdirección y Dirección... quedaron sin efecto (las órdenes) desde 1980 o 1981, pues cayeron porque ya no había mas casos. Pero hasta 1983, fecha en que el dicente fue trasladado, la carpeta todavía estaba en la habitación del jefe de turno...". Que respecto del Director del Hospital, dice que "...tenía una doble dependencia, una técnica y otra táctica u operacional. Que en el primer caso dependía del Comandante de Sanidad, pudiendo ser Curuchet Ragusin su titular... Que en el segundo caso dependía del Comando de Institutos Militares a cargo, cree, del General Riveros en los años 1976 a 1977... ese Comando estaba ubicado dentro de Campo de Mayo. Que estaba a cargo de Riveros que era un General de División, y estaba por jerarquía a un mismo nivel de los Cuerpos de Ejército, dependientes del Comandante en Jefe... que nunca supo de modificación o contraorden...". Respecto de la Prisión Militar de Encausados de Campo de Mayo, dice que visitó el lugar en "...circunstancias de examinar una embarazada, esto fue en el año 1979... Que se trataba de una embarazada que se encontraba alojada en el lugar... se trataba de una subversiva...".

Concordantemente con las constancias ya reseñadas, el Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas -creada por Decreto Nro. 187 del P.E.N. del 15 de diciembre de 1983, con calidad de ente de carácter público-, y elaborado sobre la base de casos seleccionados de la totalidad de los recibidos, presenta en su Capítulo II (Víctimas - A. Niños desaparecidos y embarazadas) un amplio detalle sobre el tema que nos ocupa.

En la introducción a los testimonios relativos al Hospital de Campo de Mayo, se dice que "...uno de los hechos más oprobiosos que la Comisión Nacional pudo conocer e investigar sobre los alumbramientos en cautiverio de jóvenes desaparecidas, fue lo ocurrido en ciertos sectores del Hospital de Campo de Mayo y necesariamente requiere un tratamiento propio". Se citan entonces varios testimonios, y que mas allá de su diferente alcance por no ser recibidos ante este órgano, resultan plenamente coincidentes con los receptados en autos en cuanto a la modalidad y magnitud de los episodios que ocurrieran en el ámbito de ese Centro Hospitalario (ver Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas "Nunca Más", 4ta. Edición, Editorial Universitaria de Buenos Aires, pags. 307/313).

La prueba rendida en el legajo es, de por sí, lo suficientemente cruda y elocuente como para que se necesite desentrañar de ella las conclusiones que obligan. No se requiere ningún esfuerzo intelectual ni interpretativo para tener por sobradamente acreditado en esta etapa que, por lo menos, en el Servicio de Epidemiología del Hospital se alojaban mujeres detenidas en estado de gravidez, sin registro alguno. Estas se encontraban custodiadas, ya sea, por personal de civil o de uniforme. En muchos casos se encontraban con los ojos vendados o encapuchadas, y maniatadas. Obedeciendo a expresas directivas ni el parto ni la existencia de las criaturas era motivo de registro, es decir ocurrían en la clandestinidad más absoluta. Después del parto, ninguna versión sólida sostiene que madre y bebé continuaran unidos; por el contrario, todo indica que sus destinos se bifurcaban. Los abultados y categóricos elementos probatorios, descartan defintivamente la posibilidad de que los hechos hubieran sido aislados, inconexos o producto de la particular actividad criminal de algunos de los individuos que cumplían funciones en el lugar. Por el contrario, la única conclusión "prima facie" posible, es que más allá de directas responsabilidades de quienes circunstancialmente ejercían la autoridad en el lugar, todo cuanto resultara relativo a los alumbramientos y destino de las criaturas estaba rigurosamente preordenado y sometido a reglas de carácter general. Como consecuencia de ello, fueron práctica reiterada y metódica.

En síntesis, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueran ampliamente descriptas en los primeros párrafos de este considerando II), puede concluirse que en el Hospital de Campo de Mayo se ejecutó un auténtico régimen cuyo propósito ostensible era "separar" del seno de su familia a los hijos de quienes se consideró vinculados con la actividad de grupos guerrilleros o disidentes políticos con el régimen de facto.

Y es entroncada en el marco de este régimen y propósito, que ha de explicarse la patética simetría que ostentan los cuatro hechos que por el momento resultan ser la base fáctica de la imputación y fueran descriptos en el apartado I). Es decir, resultan ser la consecuencia directa, inmediata y particularizada del sistema operativo que funcionó en el Area de Epidemiología de Campo de Mayo -entre otros-; y que , dada la misma dependencia jerárquica, es de presumir en este estado de cosas que existió también en los centros clandestinos "Automotores Orletti" y "Pozo de Banfield".

Asimismo, las conclusiones a las que el cuadro probatorio me ha permitido arribar, se encuentran corroboradas por los testimonios de Jorge Eduardo Noguer y Emilio Fermín Mignone, quienes a raíz de las gestiones iniciadas luego de la desaparición forzada de sus respectivas hijas, han percibido las características propias del sistema adoptado. En igual sentido, apoyan lo ya expuesto los dichos de Beatríz Susana Castiglione, Juan Carlos Scarpati y María Ester Gatti Borsari de Islas. En lo sustancial, he de reseñar las manifestaciones de todos ellos.

El Teniente de Fragata (RE) Jorge Eduardo Noguer el 16 de junio del cte. año dijo que "a raíz de la desaparición de su hija María Fernanda Noguer y de su nieta Lucía Villagra el día 3 de junio de 1976 en San Isidro, se entrevistó con el General Riveros, quien en esa época revestía el carácter de Comandante de Institutos Militares de Campo de Mayo... a fin de obtener información acerca de su hija como de su nieta...". Agrega que este designó "a Hernán Antonio Tetzlaff para que éste lo ayudara a reconstruir el operativo en el cual se habían llevado a su hija y a su nieta". El declarante dijo además que "Tetzlaff estuvo nueve meses con él asignado por Riveros, destinado a localizar a su hija... hasta que en el mes de enero de 1977 cuando recuperó a su nieta... Que aproximadamente en el mes de junio o julio del año 1976, Tetzlaff lo pasa a buscar por su domicilio y lo lleva a una vivienda sita en la calle Thames o Dardo Rocha a media cuadra de la Panamericana, en la cual la noche anterior se había efectuado un procedimiento del ejército, donde le dijo que "la habíamos reventado y donde murieron los guerrilleros padres..." y "cuando entramos nos encontramos con dos chicos con los ojos gigantes, abiertos y me quedé con uno." Dijo además que fue "a verlo al general Riveros, para preguntarle si no cabía la posibilidad que a su nieta la hubieran entregado a otro matrimonio como el de Tetzlaff-Eduartes." A su cuestionamiento Riveros respondió que con su nieta no había sucedido lo mismo; pero le manifestó que "esas normas eran para evitar que los hijos de los zurdos caigan sino en hogares bien constituídos ideológicamente," haciendo mención a que existía toda una estructura dentro de la fuerzas para apropiarse de los hijos menores de matrimonios "zurdos", colocarlos en familias bien constituídas con el único fin de enderezarlos. Esto según las palabras del propio Riveros. Posteriormente a ello, le solicitó a su ex compañero de la Escuela Naval Hartridge, hablar con Videla y éste lo derivó a Harguindeguy... Cuando le consultó a Harguindeguy, quien en ese momento era Ministrio del Interior, sobre su hija y su nieta, sacó una lista y le ratificó la desaparición de ambas. Que por los dichos de Harguindeguy existía una concentración en el poder político de Presidencia de la Nación y Ministerio del Interior donde existían órdenes, normas y listas para los jefes..., en relación a los menores de desaparecidos." (fs. 2463/2466).

En segundo lugar, Emilio Fermín Mignone relató el 18 de junio del cte. que "en virtud del hecho de la búsqueda de su hija, desaparecida el 14 de mayo de 1976... refiere haber conocido al General Baquero... Que el nombrado fue Sub Jefe del Estado Mayor del Ejército, aproximadamente en 1978, durante la Presidencia de Jorge Videla. Que tuvo una entrevista con Baquero..." y "se interesó fundamentalmente por el destino de su hija... Que durante la entrevista, luego de cierta tensión en el diálogo, a manera de comentario secundario Baquero manifestó: "un problema que tenemos que enfrentar es el de los hijos de los subversivos, para evitar que se crien con odio hacia las Instituciones Militares... Que durante 1978, mientras Videla era Presidente de la Nación, supo le propusieron a Mario Amadeo, quien había sido Embajador ante Naciones Unidas en la época de Frondizi, un cargo como experto en la Comisión de derechos humanos en las Naciones Unidas... Que el dicente se dirigió hasta la casa de éste... a efectos de reprocharle haber aceptado dicha designación. Que ese cargo se elegía con el aval del gobierno, desempeñado en ese entonces por Jorge Videla como Presidente. La crítica estaba basada en la situación de los derechos humanos en este país, al que él debía representar en el exterior... Y es en esa ocasión en la que el dicente le pide se interiorice sobre la situación de desaparición de personas... Que Amadeo se entrevistó con el Secretario Legal y Técnico de la Presidencia, el Coronel Auditor Cerdá, en cambio de ser recibido por Videla. Que planteó Amadeo ante Cerdá la cuestión referida a los menores, ante lo cual Cerdá, siempre según los dichos de Amadeo, tomó distancia de la cuestión diciendo que era una cuestión sobre la que resolvió la Junta Militar. Que Amadeo le dijo al dicente que, según el mismo Cerdá: lamentablemente se ha aprobado a nivel de la Junta Militar una doctrina mediante la cual los hijos de los subversivos no deben ser educados con odio hacia las Instituciones Militares... Que por ello se entregaban los chicos en adopción..." (fs. 2516/2517/vta.).

A su vez, Beatríz Susana Castiglione prestó declaración testimonial el día 29 de junio de 1998. En la oportunidad refirió haber sido privada ilegalmente de su libertad en dependencias de Campo de Mayo a partir del mes de abril del año 1977. Manifestó que en dicho lugar "tuvo una charla con tres mujeres embarazadas que luego supo que se trataban de Beatríz Recchia, Silvia Quintela y Norma Tato. Que todas ellas permanecen en carácter de desaparecidas hasta la fecha... Que algunos años más tarde se enteró por el informe confeccionado por la Conadep que los hijos de las nombradas, como ellas, jamás aparecieron, o sea que nunca llegaron a sus familias biológicas..." (fs. 2608 y vta.).

Por su parte, Juan Carlos Scarpati presta declaración testimonial ante esta sede el día primero de julio del cte. año, manifestando que: "...desde aproximadamente el 28 de abril del año 1977 hasta el 17 de septiembre del mismo año, estuvo secuestrado en Campo de Mayo... expresa que la mayor parte de su tiempo en Campo de Mayo, se encontraba en el Pabellón 1, lugar este que compartía con aproximadamente otras cuarenta personas, entre las que se encontraban cuatro mujeres de nombre Silvia Mónica Quintela, Norma Tato, Recchia de García y Estela Dorado. Que las tres primeras, Quintela, Tato y García estaban embarazadas, y que la última, Estela Dorado se encontraba muy angustiada porque su hija de 3 meses había quedado en la casa donde a ella la secuestraron. Que en el pabellón Nro.3 se encontraba secuestrada otra mujer embarazada de nombre Valeria Belaustegui junto con su marido Ricardo Wysber... Que el primer parto que el dicente tuvo conocimiento fue el de Norma Tato, que se efectuó en una habitación frente a la que ocupaba el dicente. Que este fue primeramente asistido por otra detenida... Que luego de este parto, esto es en el mes de junio o julio del año 1977, la metodología de los partos se modificó toda vez que los mismos comenzaron a ser por cesárea y en el Hospital Militar, y dejaron de ser partos naturales en Campo de Mayo como lo eran previamente. Que las mujeres embarazadas eran trasladadas al Hospital Militar donde por cesárea tenían a sus hijos, y luego las regresaban. Que sabe que Silvia Quintela tuvo su hijo por cesárea en el Hospital Militar. Que a Quintela se la llevaron embarazada, y al otro día la regresaron sin su hijo. Que esta le manifestó que había tenido un hijo varón y dijo textualmente "lo pude tener un rato". Que entre los secuestrados se comentaba respecto a la nueva modalidad de los partos, esto es que las mujeres fueran trasladadas hasta el Hospital Militar...". (fs. 2612/2620 y vta.).

Por último, he de adunar el testimonio de María Ester Gatti Borsari de Islas del día 6 de julio del cte. año. Manifestó que: "...debido a la desaparición de su hija María Emilia Gatti y el esposo de ésta Jorge Zaffaroni, como la de su nieta, decidió dirigirse a autoridades argentinas para averiguar el destino de aquellos... que recuerda haberse entrevistado con el Ministro del Interior Albano Harguindeguy... Que la declarante dejó un reclamo por escrito ante el Ministro del Interior, sin perjuicio del diálogo que mantuvieron por el lapso aproximado de diez minutos... que tanto por escrito como verbalmente pidió por el destino sufrido por el matrimonio y su pequeña hija... recuerda que al culminar la entrevista, Harguindeguy manifestó que "voy a meter la mano hasta el codo", con lo que la declarante tuvo esperanzas de que el funcionario haría las gestiones que estaban a su alcance para recuperar a su nieta... Que Harguindeguy se mostró preocupado por la situación vivida en la generalidad de los casos de menores, diciendo "pobrecitos niños, viviendo la niñez en horfandad..." (fs. 2691/2695 y vta.).

Sólo agregaré que es sabido que por propia voluntad de los autores de los hechos investigados, así como el dilatado tiempo transcurrido desde su comisión, se han borrado la mayor parte de las pruebas de carácter objetivo relativas a estos delitos, por lo que inevitablemente la reconstrucción histórica y el conocimiento cabal de los episodios dependerá de transitar basicamente el camino de la prueba testimonial (ver en este sentido el voto del Dr. Alberto Mansur en la causa Nro.1273 - "Kennedy, Norma B. s/ hechos ocurridos en Campo de Mayo", Reg. nro. 659).

III

Antes de continuar, resulta aquí oportuno efectuar una breve aclaración en función de las múltiples referencias que se harán al fallo de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal en la causa nro. 13/84 "Originariamente instruída por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto Nro. 158/83 del P.E.N."

Así, he de valorar solo como elementos probatorios en este juicio de probabilidad positiva -de eso se trata esta medida de coerción- las declaraciones de hechos contenidas en el fallo de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal en la causa nro. 13/84. Ello, por cuanto resultan el fruto del juicio de certeza positiva contenido en la sentencia condenatoria y por tanto, poseen el status de verdad histórica objetiva irrevisable. Además, tales declaraciones de hechos no resultan afectadas por el "perdón graciable" que mediante decreto Nro.2741/90 del P.E.N. beneficiara al encartado Videla unicamente respecto de la pena privativa de su libertad; toda vez que, dada su naturaleza jurídica, el indulto "del reo extingue la pena..." pero no la sentencia que declaró la existencia del delito.

Dicho todo ello, y sin que esto implique trasvasar el objeto de este legajo, en estos autos se tiene por cierto que tanto Norberto Atilio Bianco, como Miguel Angel Furci, Hernán Antonio Tetzlaff y el fallecido Carlos Ernesto Federico de Luccía, no fueron ajenos a la maquinaria de represión clandestina planificada a partir de la instauración del régimen de facto del 24 de marzo de 1976.

Se puede recordar que, además de integrar fuerzas armadas y de seguridad, los nombrados tuvieron un desempeño funcional íntimamente relacionado con lugares donde se instalaron centros clandestinos de detención o estaban vinculados en forma directa a quienes actuaban en ellos. (Respecto de los centros... se dijo: "Las personas secuestradas eran llevadas de inmediato a lugares situados dentro de unidades militares o policiales o que dependían de ellas, que estaban destribuídos en el territorio del país, y cuya existencia era ocultada al conocimiento público... Los principales centros clandestinos de detención se encontraban distribuídos en diversas zonas del país, dependiendo de las Fuerzas Armadas y Organismos de Seguridad..." de las constancias del Capítulo XII del fallo de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal en la causa nro. 13/84, pags. 127/130 y vta. del texto completo de la sentencia publicado por la Imprenta del Congreso de la Nación en el año 1987).

Queda claro además, que los beneficios de la ley 23.521 que acarrean en definitiva la no punibilidad de delitos comprendidos en el art. 10 de la ley 23.049, en nada impide valorar las circunstancias fácticas en las que probadamente estuvieron inmersos cada uno de los nombrados.

En ese sentido, y siempre en las condiciones de tiempo que interesan a la investigación, Norberto Atilio Bianco se desempeñó como Capitán del Ejército Argentino en la Guarnición Militar Campo de Mayo, donde -según las constancias del Capítulo XII, 7) del fallo citado- se han constatado tres centros clandestinos de detención: El primero ubicado en la plaza de tiro, próximo al campo de paracaidismo, conocido como el "El Campito" o "Los Tordos"; el segundo, perteneciente a Inteligencia, ubicado en la Ruta 8, frente a la Escuela de Suboficiales "Sargento Cabral" y el tercero: la Prisión Militar Campo de Mayo.

En el apartado ya citado, y en relación a lo que aquí interesa -además de los testimonios de quienes afirmaron haber estado detenidos en lugar- se dijo: "En el anexo Nro. 11 remitido por la CONADEP, obran reconocimientos del lugar conocido como "El Campito" o "Los Tordos", que coinciden plenamente con las descripciones de los testigos... lo expresado por el General de División Albano Eduardo Harguindeguy, en la causa Nro. 26.144, caratulada "Boncio, Carlos Ignacio y otros s/ privación ilegal de la libertad" del Juzgado en lo Penal de San Isidro... en la que expresa que en Campo de Mayo, se encontraba el Comando de Institutos Militares, que tenía a su cargo tareas antisubversivas y que obviamente debe haber detenido personas..." entre otros tantos elementos.

Todo ello, sumado a los elementos directos ya reseñados que dan cuenta de las actividades de Bianco en el ámbito donde existían personas ilegalmente privadas de su libertad -principalmente mujeres embarazadas-, en el propio Hospital del lugar.

Según constancias obrantes en causa nro. 37/95 del registro de la Secretaria 7 de este Tribunal, Hernán Antonio Tetzlaff cumplió funciones como Oficial del Ejército Argentino en la Escuela de Comunicaciones de la misma Guarnición Militar de Campo de Mayo y fue Jefe de Seguridad de la zona de San Isidro.

Por otra parte y según surge de la causa 623 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 2 de la Ciudad de San Martín -ex causa nro. 6288/93 de este Juzgado en etapa instructoria-, Carlos Federico Ernesto De Luccía se desempeñó como personal del Servicio de Inteligencia de la Armada Argentina, fuerza de la cual también dependían otros centros clandestinos de detención, según la ya referida causa Nro.13/84.

Y es, reitero, en aquellas actuaciones (causa 623) donde se ha tenido por probado que "...el entonces médico policial Jorge Antonio Bergez quien, el día 26 de enero por sí o por intermedio de un tercero no identificado, entregó clandestinamente el recién nacido, en una esquina de una localidad del Sur del Gran Buenos Aires, al matrimonio formado por Carlos Federico Ernesto De Luccia y Marta Elvira Leiro". Y que "se probó la privación de libertad del matrimonio, y su posterior detención clandestina en el campo denominado Coti Martinez y el traslado de la mujer con posterioridad al llamado Pozo de Banfield." -ver fs. 2315 vta.-.

El Capítulo XII, relativo a (I) Centros dependientes del Ejército, c) ubicados en lugares pertenecientes a fuerzas de seguridad o policiales, B. Policía de la Provincia de Buenos Aires, menciona identificados con Nro.1 al Centro de Operaciones Tácticas -I- Martinez y con Nro.3 al llamado Pozo de Bánfield" (ver fs. 153 y ss. y 156 del fallo en causa Nro.13/84, publicación citada).

Esto cobra relevancia entonces, puesto que estos centros se encontraban ubicados en lugares pertenecientes a la Policía de la Provincia de Buenos Aires, operacionalmente dependientes del Ejército Argentino.

En igual modo y según constancias agregadas a la causa que se le siguiera a Miguel Angel Furci ante este Juzgado -nro. 86/84-, el nombrado se desempeñó como agente activo de la Secretaría de Inteligencia del Estado -ver legajo Personal de Miguel Angel Furci remitido por el Servicio de Inteligencia del Estado- y tuvo relación con el denominado Centro Clandestino de Detención "Automotores Orletti." Este lugar, se hallaba situado en la calle Venancio Flores 3519/21 de Capital Federal. Respecto del mismo se dijo: "Se halla probado que dicho centro clandestino de detención funcionó en el lugar consignado, subordinado operacionalmente al Ejército el cual, en este caso, actuaba en forma conjunta con Oficiales del Ejército de la República Oriental del Uruguay." -ver fs.147 del fallo de la citada causa Nro.13/84, publicación citada-.

En la causa nro. 86/84 de este Juzgado, el Tribunal de Alzada dijo que "tratándose Furci-Fillol de un agente activo de la Secretaría de Inteligencia del Estado (S.I.D.E.), de cuya estrecha relación con el "Grupo de Tareas" actuante en la emergencia da cuenta su libre acceso al sitio donde se mantenían a las personas detenidas y tabicadas, así como información (de la que carecían hasta los jueces) sobre la trágica suerte que correría la pareja Zaffaroni-Islas por su entrega subrepticia a un ejército extranjero..." -ver foliatura original 1654 vta.-, dándose por probado la relación de Furci con dicho centro de detención.

Sin perjuicio de ya tenerse por cierto la dependencia operacional de los centros de detención citados con la Jefatura del Ejército, para mayor abundamiento y en miras a la proyección de la pesquisa, he de reparar aquí en lo que podría ser el contenido de la estructura que tuvo en su base a los centros clandestinos y en su cúspide a la Comandancia de la fuerza. De la lectura del ya citado Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, como de la publicación titulada " Informe sobre Desaparecedores" publicada por Federico Mittelbach (Ediciones de la Urraca) que fuera ratificada judicialmente en la declaración testimonial prestada por el nombrado el 25 de junio del cte. año (fs. 2583 y vta.), y los dichos de J. L. D'Andrea Mohr de fs. 2543; así como los hechos acreditados en el fallo de la causa Nro.13/84 citada, puede -con la provisionalidad de la etapa- concluirse lo siguiente:

El centro C.O.T.-I- Martínez funcionó aproximadamente entre los años 1976 a 1979. Estaba subordinado a la Jefatura del Area 450 a cargo de la Escuela de Infantería. Por sobre ella no existió subzona. Al igual que los centros de detención ubicados dentro de Campo de Mayo, el Area 450 dependía del Comando Zona 4 a cargo de la Comandancia de Institutos Militares, que por intermedio de la Jefatura de Estado Mayor, dependía del Comandante en Jefe de la fuerza. Por otra parte, del Comando Zona I a cargo del Primer Cuerpo de Ejército dependían tanto el Comando Sub-zona de Capital Federal con asiento en Palermo como el Comando Sub-zona 11 de la Brigada de Infantería Mecanizada, con asiento en La Plata. Al primero de ellos se encontraba subordinada el Area IV, y de esta el centro de detención denominado "Automotores Orletti"; y al segundo, el Area 112, y de esta el centro de detención llamado "Pozo de Banfield". De este último centro se dijo:"Una de las funciones del "Pozo de Banfield" fue la de albergar a detenidas durante los últimos meses de embarazo, disponiéndose luego de los recién nacidos, que eran separados de sus madres (pag. 172 del ya citado informe de CONADEP).

IV

Por otra parte, no obstante que la junta militar que conformara el máximo órgano político del país, se reservara facultades como -entre otras- la comandancia de las Fuerzas Armadas, la prueba que se incorporara en la causa Nro.13, permitió concluir que cada comandante se encargó autonomamente de la planificación, ejecución y control de lo realizado por la fuerza a su cargo, sin interferencia alguna de las otras fuerzas.

Por ello, y sin perjuicio de las expresas referencias que existen en el expediente, relativas a la existencia en el Ejército de órdenes escritas y verbales -por lo menos- respecto de la forma de proceder en casos de detenidas en estado de gravidez, corresponde aquí hacer mención a alguno de las conclusiones del fallo citado. Se valoro que "...Los propios comandantes alegaron haber tenido el control efectivo de sus fuerzas y negaron la existencia de grupos militares que actuaran con independencia de la voluntad del comando, circuntancias ambas que no fueron desvirtudas en la causa..." (pag. 269).

Por lo demás, el sistema operativo puesto en práctica -sustracción, entrega para que otro retenga y oculte, supresión de estado civil y falsedades documentales- fue sustancialmente idéntico en los cuatro casos -relativos a cinco menores- hasta aquí abordados. Y existen fuertes sospechas debidamente documentadas de que el mismo podría verificarse en varios de los nuevos hechos que actualmente fueron introducidos por el suscripto como materia de investigación.

En el marco de la plena etapa investigativa que actualmente gobierna este proceso, no ha de abstraerse tampoco el hecho que son mas de doscientos los casos de sustracción de menores que públicamente viene denunciado la Asociación de Abuelas de Plaza de Mayo, cuya localización constituye el objeto de esa entidad.

Así, habiéndose probado que los sucesos fueran directamente cometidos por miembros del Ejército, la Secretaría de Inteligencia del Estado, y la Policía de la Provincia de Buenos Aires (médico policial Bergez), fuerzas organizadas vertical y disciplinadamente, no parece probable -en esta etapa- que se hubieran cometido sin órdenes de la superioridad jerárquica. En cuanto a la intervención del integrante de la Armanda De Luccía, al menos en esta instrucción sumarial, ha de entenderse que en el marco de las relaciones "interfuerzas" este se habría vinculado con personal que actuaba, bajo el control operacional del Ejército, en el ámbito de los centros clandestinos "C.O.T.-I- Martínez" y "Pozo de Banfield" y recibido el menor como tercero ajeno a esa estructura.

Continuando, no se explica la verificada existencia de una suerte de "maternidad" clandestina en el ámbito del Comando de Institutos Militares -por su ubicación en la estructura y los requerimientos logísticos-, sin un conocimiento y decisión expresos del Comandante en Jefe de la fuerza de donde dependía, esto es el enjuiciado Videla.

Además, no existe hasta ahora elemento alguno que permita siquiera suponer que la sustracción de menores -y los delitos conexos- fuera una práctica que hubiera sido mínimamente resistida por el resto del personal ajeno a las sustracciones; y a ello habría obedecido la existencia de instrucciones en ese sentido, hipótesis que se ve fortalecida por la evidente garantía de impunidad que gozaron los autores directos.

No obstante resultar un hecho público y notorio, vale recordar que Jorge Rafael Videla se desempeñó como Comandante en Jefe del Ejército durante el lapso comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 31 de julio de 1978. -ver Capítulo X de causa 13/84, pag. 80- y los hechos que resultan base de su imputación fueron cometidos al menos a partir del: 27 de septiembre de 1976 (Hecho Nro. 1); 26 de enero de 1978 (Hecho Nro. 2); 14 de junio de 1976 ( Hecho Nro. 3); y octubre de 1976 y septiembre de 1977 (Hecho Nro. 4). Del mismo expediente 13/84 se desprende la existencia de disposiciones del alto mando de la fuerza, incluso originadas en fecha anterior al período mencionado, entre las que se encontraba "La orden parcial nro. 405/76, del 21 de mayo, que sólo modificó el esquema territorial de la directiva 404 en cuanto incrementó la jurisdicción del Comando de Institutos Militares (Zona nro. 4), al agregarle los Partidos de Tres de Febrero, San Martín, Vicente López, San Isidro, San Fernando, General Sarmiento, Tigre, Pilar, Exaltación de la Cruz, Escobar, Zárate y Campana..."

Vale apuntar, "la Directiva del Comandante General del Ejército 404/75, del 28 de octubre de ese año... fijó las zonas prioritarias de lucha, dividió la maniobra estratégica en fases y mantuvo la organización territorial -conformada por cuatro zonas de defensa- Nros. 1,2,3 y 5, subzonas áreas y subáreas... alterando sólo lo relativo al Comando de Institutos Militares, al que le asignó como jurisdicción el territorio correspondiente a la Guarnición Militar Campo de Mayo, pasando el resto del espacio que le correspondía... al ámbito de la zona 1."

Volviendo al período que nos interesa y según se desprende de la misma causa 13/84, se dictó "La Directiva del Comandante General de Ejército nro. 217/76 del 2 de abril de ese año, cuyo objetivo fue concretar y especificar los procedimientos a adoptarse respecto del personal subversivo detenido... autorizando además a los Comandantes de Zona a alojar detenidos en unidades militares. La Directiva del Comandante en Jefe del Ejército nro. 504/77, del 20 de abril de ese año, cuya finalidad, expresada en el apartado 1 fue actualizar y unificar el contenido del PFE -OC (MI)- año 1972 y la Directiva del Comandante General del Ejército 404/75... apareciendo con ese carácter una pequeña zona de operaciones especificada con el nombre de Delta, a cargo de la Armada." Fuera del espacio temporal antes señalado, se dictó "La Directiva 604/79, del 18 de mayo de ese año, cuya finalidad fue establecer los lineamientos generales para la prosecución de la ofensiva a partir de la situación alzanzada en ese momento en el desarrollo de la lucha contra la subversión, pues en esa Directiva se considera que las fuerzas armadas habían logrado ya en esa época una contundente victoria militar sobre el oponente ".

V

En el marco de la actividad ilegal diseñada por la Jefatura del Ejército para "suprimir" en su ámbito de actuación -reseñado precedentemente- a quienes se consideraba integrantes o colaboradores de las fuerzas guerrilleras o disidentes políticos con el régimen de facto, puede explicarse el sentido de la apropiación de las criaturas que resultaran víctimas de los hechos investigados.

Creo que tales ilícitos no estaban -al menos únicamente- destinados a "facilitar" la adopción "ilegal y clandestina" a integrantes de las fuerzas con dificultades para la procreación, sino que tenían un sentido más amplio y profundo.

Probablemente el de "arrancar" a las criaturas del seno de las familias que se consideraba de alguna forma vinculadas a la actividad de los grupos guerrilleros o bien de opositores políticos al régimen de facto; evitando de esa forma su crecimiento en un medio "contrario" al sistema hegemónico imperante. Ello, con el consecuente impacto psicológico en el grupo familiar, su entorno y el propio tejido social en general, convirtiendo entonces a esta práctica sistemática en una herramienta más -que a través del terror-, operaraba en el sistema de control social de un régimen de facto con pretensiones hegemónicas y carencia de legitimidad.

Adviértase en este sentido que quienes detentaban la autoridad luego de quebrado el Estado de derecho, no dispusieron precisamente del poder penal como la poderosa herramienta de iure que se posee para el control social de los habitantes sometidos a su soberanía. En aquel contexto autoritario, pensado éste como estructura macrosocial total, se eligió y logró el control, o mejor dicho, la obediencia social utilizando el terror.

"...los sistemas tiránicos dominan no solo por la fuerza de las armas, por las torturas y las desapariciones; dominan por su capacidad de infiltración en el conjunto de las relaciones presentes entre los sujetos y en la estructura interna de cada sujeto consigo mismo. Ese terror que circula como amenaza, que genera esta amputación, es lo que moviliza la enajenación, la exclusión, dejar de lado todo fantaseo sobre las cosas que no se pueden pensar.

Esto es específicamente el efecto del terror que lleva a que sea de mayor interés no pensar al poder como perseguidor sino como protector. Para ello el único camino que queda es darle valor de certeza a lo que el poder dice sobre la cosa social" (Galli, Vicente Angel. Terror, Silencio y Enajenación).

La estrategia del terror es en líneas generales sencilla y se repite a lo largo de la historia. El conquistador, las tropas ocupantes, buscan crear el pánico, aterrorizar a la población. Quebrar su autoestima. Puede ello estar precedido de un período de infiltración insidiosa del miedo. Recuérdese que Plutarco, al describir la técnica empleada por la "Cryptia" -policía secreta espartana-, para aterrorizar a los ilotas dice: "...despachaban secretamente algunos de los jóvenes más fuertes... armados solamente con sus dagas... durante el día se escondían en lugares alejados pero en la noche salían a las carreteras y mataban a todos los ilotas que pudieran alcanzar". Y Tucídides: "...el miedo del número y la obstinación de los ilotas persuadió... (a los espartanos) a hacerlos desaparecer, y nadie supo nunca cómo pareció cada uno de ellos". (de "La Guerra del Peloponeso" ).

En los hechos analizados ello se dió. La meta era desmoralizar, quebrar y desorganizar cualquier vestigio de solidaridad en la trama del tejido social. Mostrar la evidencia de que no es posible oponerse ni tampoco es posible comprender. La expresión más sutil y refinada de esta estrategia consistió en apoderarse de los bebes recién nacidos -estado de mayor indefensión del ser humano- y sustraerlos de manos de aquellos que debían cuidarlos, protegerlos y verlos crecer.

Todos los elementos evaluados me permiten arribar a la siguiente conclusión: los delitos cometidos en perjuicio de menores previamente sustraídos o nacidos en cautiverio -y luego sustraídos- dentro de lugares dependientes, en definitiva, del Comando en Jefe del Ejército -esto es, el encartado Videla-, no fueron ideados ni ejecutados en forma unilateral e independiente por sus autores directos; sino en cumplimiento de instrucciones emanadas del más alto mando de la fuerza y, los cinco hechos en cuestión, materializados dentro del ámbito temporal en el cual el aludido Videla comandaba la misma. Y el sentido último de todo ello era, además del propio apoderamiento, la instalación sistemática del miedo.

V

Oído el encartado Jorge Rafael Videla en declaración indagatoria , en los términos del art. 236, primera parte, del Código de Procedimientos en Materia Penal -ley 2372- , no obstante haber hecho expresas menciones relativas al objeto del incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción ya resuelto; amparándose en los derechos constitucionales que rigen la materia, no prestó su conformidad para el acto.

VI

Por todo lo expuesto en los apartados I., II., III. y IV., me encuentro ya en condiciones de emitir el juicio de probabilidad positiva, requerido en esta etapa, para fundar el encarcelamiento preventivo del imputado. Es decir, en esta tarea de investigación histórica, y jurídicamente regulada, que resulta ser el proceso penal, con el objeto de determinar la verdad acerca de una hipótesis determinada, poseo elementos suficientes para sostener la probabilidad positiva de la misma. Esto es, la suficiente aproximación a la ocurrencia del evento: la convicción suficiente para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado Videla es responsable como autor del mismo.

Por ello concluyo declarando que el hecho descripto en el apartado I) del presente considerando, constituye -en principio- los delitos de sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años (cinco hechos) en concurso real con el delito falsificación ideológica de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas (cuatro hechos) en concurso real con el delito de falsificación ideológica de documento público (nueve hechos), concurriendo estos dos últimos en forma ideal con el delito de supresión del estado civil de un menor de diez años (cinco hechos); previstos y reprimidos por los artículos 45, 54, 55, 139, inc. 2, 146 y 293, 1er. y 2do. párrafo, del Código Penal, por los que deberá responder en calidad de autor mediato penalmente responsable el imputado Jorge Rafael Videla.

Respecto de la calificación adoptada, el amplio tratamiento que tuviera el tema en las casos identificados como Hecho Nro. 1, 2, 3 y 4, me eximen del desarrollo de su adecuación y al mismo me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Solo agregaré que de conformidad con lo normado por el artículo 2 del Código Penal no resultan aplicables al hecho en trato las reformas introducidas por la ley 24.410 (B.O. 2/1/95).

En relación a la autoría atribuída, actualmente es pacífica la doctrina en determinar -en líneas generales-, que autor es quien tiene el dominio del hecho, mientras que los que toman parte, sin dominar el hecho, son partícipes. Dominio del hecho significa "haber tenido las riendas en las manos", o haber podido decidir si se llegaba o no a la consumación, tener el manejo y la dirección del hecho. En el caso, conducir a discreción la "maquinaria". Por lo tanto, será autor el que ha tenido el dominio del hecho en el sentido de haber tenido su manejo y haberlo llevado a la consumación o en dirección a ella. La autoría puede presentarse de diversas maneras: - como dominio de la acción (realizar la propia acción); - como dominio de la voluntad (dominar el hecho a través del control de la voluntad de otro; autoría mediata); - como dominio funcional del hecho (compartir el dominio funcional con otro; coautoría).

Definidas brevemente las formas de autoría, diremos ahora que autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo. El "otro" (como instrumento) realiza el tipo en forma inmediata. Su base legal se encuentra en el artículo 45 del Codigo Penal cuando se refiere a los "que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo."

En este sentido, Enrique Bacigalupo en Derecho Penal. Parte General, pag.325 y ss., destaca que: "Autor mediato es el que, dominando el hecho y poseyendo las demás características especiales de la autoría, se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica... El rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el autor no realiza personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro (instrumento); y lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato..."

La intervención del otro "como" instrumento puede presentarse de múltiples maneras (por ej.: el instrumento obra sin dolo; obra coaccionado; no tiene capacidad de motivación; carece de la calificación de autor o bien obra sin el elemento subjetivo especial de la autoría; no obra típicamente; obra de acuerdo a derecho, etc.) pero la que en este caso interesa, es cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. Por ejemplo, el jefe de un aparato de poder que da la orden a un subordinado de que cometa un crimen, tiene el dominio del hecho y es, por lo tanto, autor mediato; porque tiene la posibilidad de reemplazar al subordinado que se negare a cumplir la orden por otro que la cumpliría. Y por supuesto, la autoría directa o inmediata del que cumple la orden ilícita esta fuera de discución.

Bacigalupo sostiene que: "Roxin,

Stratenwrth, Samson y Schmidhauser consideran que se da autoría mediata en el caso del sujeto que forma parte de una organización de poder y que es un intermediario en la ejecución de una decisión delictiva determinada. Ejemplo: el agente de un servicio secreto que cumple una orden de matar a un diplomático extranjero; el funcionario de un Estado ilegítimo que pone en funcionamiento en una etapa intermedia de realización una operación de exterminio o privación de la libertad de un grupo de personas. Los "funcionarios" o el agente del servicio de los casos dados no obran ni coaccionados ni por error. Sin embargo, dada la fácil fungibilidad del sujeto, que podría ser reemplazado en el trámite por otro cualquiera, se admite la autoría mediata para los miembros superiores del "aparato de poder". Por supuesto la punibilidad del "instrumento" como autor inmediato no es discutida. Para otros autores estos casos deben considerarse según las reglas de la coautoría." (Obra citada, pags. 334/335).

"Quien opera la palanca del poder emitiendo órdenes delictivas domina los sucesos sin coacción ni engaño, pues puede introducir, si fuere necesario, a cualquier otro que realice la acción. En estos supuestos, la determinación de los hechos por parte de sus ejecutores no puede ser detenida, como un episodio individual, mediante oposición o resistencia. Ello es así porque quien emitió el mandato, o uno de sus inferiores jerárquicos en la cadena de mandos, podrían sustituir al agente disidente en forma inmediata, manteniendo de tal forma la ejecución de los hechos propuestos... Lo expuesto... no se ve enervado por el hecho de que, dentro del marco de las órdenes integradoras del sistema, el subordinado pueda estar actuando con un alto grado de iniciativa y entusiasmo individual a través, incluso, de acciones diligentes e innovadoras no conocidas específicamente por los superiores, pero que son percibidas por los ejecutores como implícitamente autorizadas. En este caso suponen que están siguiendo los lineamientos necesarios para ejecutar las políticas de sus superiores y que sus actos reflejan lo que éstos quieren o hubieran querido que ellos hicieran." (Guillermo A. C. Ledesma, La responsabilidad de los Comandantes Militares por las violaciones de los Derechos Humanos, publicado en "El legado del Autoritarismo, Derechos Humanos y antisemitismo en la Argentina contemporánea; Nuevohacer Grupo Editor Latinoamericano, Bs.As., pag. 130).

En el hecho que nos ocupa, resulta claro que Videla no ha realizado personalmente las acciones descriptas en los tipos de los arts. 139, inc.2, 146 y 293, 1er. y 2do. párrafo, del Código Penal. Pero lo que si puede afirmarse es que ha tenido dominio del hecho en los términos ya definidos, a través de la fuerza que comandaba -aparato organizado de poder- al momento de los sucesos investigados; lo que le permitió sobredeterminar la causalidad a través de la fungibilidad de los ejecutores y asegurar así la consumación de los delitos.

Con particular vinculación al carácter de Comandante en Jefe de la fuerza que ostentaba Videla, resultan de sumo interés los comentarios de Eugenio Zaffaroni a la obra de Claus Roxin "Taterschaft und Tatherrschaft" en su Tratado de Derecho Penal. Allí se destaca que "...mientras en lo ordinario, cuando un sujeto más alejado se halla de la víctima y de la conducta misma del hecho, más se ve alejado del dominio del hecho, en este caso se produce una inversión, por la cual a medida que el sujeto más se aleja de la conducta, este alejamiento se compensa con la mayor proximidad a los puestos directivos del aparato de poder, lo que lo proyecta al centro del acontecimiento. Aclara que en tales casos ya no se puede hablar de un instigador, porque el alejamiento del hecho acerca a la autoría..." (Obra citada, Parte General, IV, pag. 318). Y esto es en mi opinión, ni mas ni menos, que lo acontecido con el procesado Jorge Rafel Videla, en la especie analizada.

Los delitos investigados en esta causa fueron llevados a cabo, como se vio, en el contexto de una estructura militar, de allí que el riguroso acatamiento de las órdenes hace a la propia esencia del "aparato organizado de poder" utilizado para la comisión de los hechos; ya que de su especial configuración y operativa depende la estricta obediencia del inferior jerárquico y el mantenimiento de la disciplina como valor fundamental. En el diseño de este "aparato" se parte de la base de que el superior que imparte una directiva -que será obedecida- domina el curso causal del episodio, ya que de su sola voluntad depende la consumación o no del ilícito, cuya ejecución está a cargo del subordinado. Por otra parte, la fungibilidad del ejecutor responsable debe entenderse en el sentido de que no opera como una persona individual sino como engranaje mecánico. En el caso, Videla operó sobre "los instrumentos de conducción" del aparato y si alguna de las piezas últimas eludía la tarea, aparecería otra inmediatamente en el lugar que para ejecutar la misma. De esa forma, el plan total nunca pudo verse afectado.

Además, no debe escapar a consideración que el encartado Videla, dándose determinadas circunstancias -presión internacional o pedidos formulados por hombres con influencia en las instituciones armadas, como por ej. el caso Noguer- tenía el poder discrecional que le permitía revertir la suerte de quienes eran víctimas de la maquinaria criminal que se implementara. Esto es, pudo brindar un trato excepcional a casos concretos, revirtiendo la suerte de los menores sustraídos -evitando que culminen dentro de un núcleo familiar distinto al de su origen- sin que tenga relevancia la voluntad de los sujetos que hubieran comenzado la ejecución del hecho.

Por otra parte, carece de importancia la, en principio, ausencia de conocimiento por el procesado Videla de la existencia de cada uno de los hechos individuales y de la identidad de las víctimas, pues evidentemente se dejó amplia libertad a los cuadros inferiores para determinarlo y proceder en consecuencia. No obstante, el nombrado siempre tuvo en sus manos evitar la consumación de los delitos cometidos en perjuicio de los menores, ejecutados por sus subordinados dentro de la fuerza que comandaba.

En este orden de ideas, la caracterización hecha de esta especial forma de autoría mediata, se ensambla perfectamente con la ya declarada responsabilidad de los subordinados -ejecutores directos de la retención y ocultación- en la comisión de estos episodios atroces y aberrantes, cuya ostensible ilicitud esta al margen de todo debate.

VII

Asimismo, a mi juicio, debe repararse que, si bien es sabido que la libertad no puede ser privada sino por vía de sentencia condenatoria a pena de reclusión o prisión (vide art.363 del código adjetivo), la misma ley procesal prevé en forma excepcional aquella restricción con la finalidad del aseguramiento personal del incriminado por garantizar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley. Se convierte así este instituto de detención plasmado en la presente resolución en máxima medida de cautela personal por cuanto, como se ha visto, hállanse aquí reunidos serios elementos de juicio que llevan a la convicción, reitero, de la materialidad de los episodios descriptos y la responsabilidad que en ellos le cabe al aquí procesado. De allí que por razones de seguridad (conminadas por el art. 18 C.N.) se dispusiera su alojamiento en una prisión federal, que dadas las específicas funciones para las que se encuentra habilitada, lejos está de recordar un ergástulo.

En cuanto al embargo, como medida cautelar de carácter real o económica, afecta los bienes del procesado en forma similar a la de un derecho real de garantía. Garantiza la pena pecuniaria y debo decidirla en este acto.

Encontré suficiente doctrina y jurisprudencia cuando a lo que se apunta es a la futura reparación de un bien, sea mueble o inmueble. Igualmente en los casos de muerte, que me pone bien no tratar en estos supuestos.

Pero ni la doctrina ni la jurisprudencia tienen abordada la problemática de los episodios tratados en este expediente, esto es, el resarcimiento dirigido al transcurso de un segmento prolongado en la vida de un menor de edad con inocente desconocimiento de su verdadera identidad biológica. En estos casos, existe algún parámetro suficiente? Aunque la falta de información me limite, apelaré a los datos que me dicta mi experiencia crítica y también mi conciencia para evitar adjetivar la cuestión a la irreparabilidad del daño causado y no cumplir con el deber que me exige la ley que tengo la obligación de aplicar según la norma que describe el art. 411 del código ritual que gobierna la especie aquí examinada.

VIII

Por lo demás y a todo evento considero que los hechos descriptos constituyen -por sus características crueles, inhumanas y aberrantes como así también por los serios e irreparables perjuicios sufridos por las víctimas en virtud de la extrema gravedad de los sucesos que vengo haciendo referencia- una categoría especial de delitos denominados "delitos contra la humanidad" o "delitos de lesa humanidad" por la comunidad internacional en su conjunto.

Cabe decir al respecto que por imperio del sometimiento al derecho de gentes que determina el artículo 118 de la Constitución Nacional -reforma de 1994, anterior artículo 102- no son susceptibles de prescripción los crímenes mencionados que derivan del propio "ius gentium", en el que tampoco encuentra estricta aplicación el principio "nullum crimen nulla poena sine praevia lege", debiéndose reconocer efectos retroactivos en materia de prescripción a los convenios celebrados o a las leyes dictadas con posterioridad al hecho objeto de juzgamiento (ex post facto).

Previo a avocarme al análisis de la tesis que sostengo corresponde señalar que la gravedad de estos ilícitos fue tenida en cuenta por el Parlamento Nacional, dado que excluyó expresamente de los textos definitivos de las llamadas leyes de "Punto Final" (artículo 5to. de la ley 23.492) y de "Obediencia Debida" (artículo 2do. de la ley 23.521), a los delitos de sustracción y ocultación de menores cometidos en ocasión de la lucha antisubversiva (ver sentencia dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala II, Secretaría nro. 2, en causa nro. 421/93 (403) "Zaffaroni Islas, Mariana s/av. circunstancias de su desaparición -Furci, Miguel Angel- González de Furci, Adriana", Registro nro. 119, rta. el 5 de agosto de 1994, voto del Dr. Mansur como así también causa nro. 1273 "Kennedy, Norma B. s/hechos ocurridos en Campo de Mayo", Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, registro nro. 659, resuelta el 12-10-95).

Por otra parte, quiero destacar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (uno de los órganos encargados de controlar la vigencia de la Convención en el continente, Pacto de San José de Costa Rica, art. 33, punto a.; ratificado por la Argentina mediante la ley 23.054 el 5-9-84) consideró que nuestro país violó la Convención aludida mediante las leyes 23.492 y 23.521 -entre otras-, recomendando al gobierno que otorgue una justa compensación por las citadas violaciones a los peticionarios; a la vez que recomienda al gobierno la toma de medidas para individualizar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos durante la pasada dictadura militar (Sergio Chodos, en "El Sistema de Protección Interamericano de Derechos Humanos: los informes de la Comisión Interamericana. Los pedidos de opinión consultiva y las obligaciones de los Estados Partes", publicado en "Lecciones y Ensayos nro. 60/61, ed. Abeledo Perrot, pág. 177/194).

"Junto a estas leyes, fueron preparadas e impartidas instrucciones o directrices concomitantes a los fiscales, que tenían el fin aparente de acelerar las causas por violaciones a los derechos humanos y, en tanto fuera posible, agruparlas. Pero un análisis más preciso de estas instrucciones pone en claro que estaba en juego, para el ejecutivo, el no admitir en absoluto la mayor parte de las causas que fueran posibles, o bien terminar con la investigación" (cf. sólo Garro/Dahl (1987, p. 333): "... a closer reading of those directives discloses the Government's intention to encourage the General Prosecutor to dismiss as many cases as possible". ["...una lectura más cuidadosa de estas instrucciones descubre la intención del gobierno de estimular al fiscal general a archivar la mayor cantidad de casos posibles"]. "Después de la Ley de Punto Final, les fueron impartidas instrucciones similares también a los fiscales de la justicia civil" (ambas citas se encuentran en lo escrito por Kai Ambos titulado "De la estructura "Jurídica" de la Represión y de la superación del pasado en Argentina por el derecho penal", un comentario desde el punto de vista jurídico, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III, número 7, editorial Ad Hoc, impreso en Diciembre de 1997, pág. 947/960).

1. Delitos contra la humanidad.

   La denominación de "crimen contra la humanidad" (crime against humanity) surge del llamado Estatuto de Londres del 8 de agosto de 1945, por el que se constituyó el Tribunal de Nuremberg.

   Las tres clases de crímenes que allí se determinan son: a) crímenes de guerra; b) crímenes contra la paz y c) crímenes contra la humanidad.

   "Se impone establecer una distinción entre crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Los primeros se refieren a los excesos cometidos por los beligerantes en perjuicio de las personas o de los bienes y que no están enderezados a la conducción de la guerra. Los segundos son los crímenes que pueden cometerse durante una guerra, pero no necesariamente en ella, y que por su atrocidad conmueven más íntimamente los sentimientos entrañables del hombre. En definitiva, es una distinción de grado y de lugar" (Pablo A. Ramella "Crímenes contra la humanidad", página 21, Editorial Depalma, impreso en 1986).

   El nombrado estatuto, definiendo la tercer categoría enumerada "ut supra" dispuso en su artículo 6to. punto c) que el Tribunal tiene competencia entre otros casos, para conocer de los "crímenes contra la humanidad, esto es el asesinato, el exterminio, la reducción a la esclavitud, la deportación y todo otro acto inhumano cometido contra todas las poblaciones civiles, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, siempre que esos actos de persecución, hayan constituido o no una violación al derecho interno del país donde fueron perpetrados, hayan sido cometidos a consecuencia de cualquier crimen que caiga bajo la competencia del Tribunal o en conexión con tal crimen".

   "En efecto, como Graven dice, "los crímenes contra la Humanidad son tan antiguos como la Humanidad. La concepción jurídica es, sin embargo nueva, puesto que supone un estado de civilización capaz de reconocer leyes de la humanidad, los derechos del hombre o del ser humano como tal, el respeto al individuo y a las colectividades humanas, aunque fuesen enemigos...". Desde la deportación de los judíos en la cautividad de Babilonia, la "degollación de los Inocentes" por el rey Herodes, la persecución de los cristianos, y el incendio de Roma bajo el Imperio de Nerón, hasta las jornadas sangrientas de la Saint-Barthélemy, y las matanzas y persecuciones de maronitas, curdos y armenios en el Medio Oriente, el ejemplo de estos actos, de los que se ha conservado memoria histórica, podría multiplicarse dolorosamente" (Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, editorial Losada, tomo nro. II, páginas 1175 y ss., impreso en septiembre de 1992, en San Pablo, Brasil).

   Agrego a ellos, el drama contemporáneo de nuestra historia argentina vivido como consecuencia de la metodología represiva utilizada por quienes detentaron el poder del Estado desde 1976 hasta la restauración democrática de 1983 con los despiadados ataques a los Derechos Humanos, citando entre sus aberrantes prácticas, los operativos ilegales de exterminio físico y cultural que enlutaron a la República con el objetivo de mantener un modelo político autoritario.

   El juez Joseph Dantricourt ha definido estos delitos en la Séptima Conferencia Internacional para la Unificación del Derecho Penal habida en Bruselas los días 10 y 11 de julio de 1947, señalando entonces que "comete crimen contra la humanidad: quien abusando de su poder soberano del Estado del cual es detentador, órgano o protegido, priva, sin derecho, en razón de su nacionalidad, de su raza, de su religión o de sus opiniones a un individuo, un grupo de individuos o a una colectividad, de uno de sus derechos elementales correspondientes a la persona humana, es decir: el derecho a la vida, el derecho a la integridad corporal y a la salud, el derecho a la libertad individual, el derecho a fundar una familia, el derecho de ciudad, el derecho al trabajo libre, suficientemente remunerado para asegurar la subsistencia del individuo y de su familia, el derecho a perfeccionarse, a instruirse y a profesar su religión o una opinión filosófica" (cit. por Luis Jiménez de Asúa en su "Tratado de Derecho Penal", editorial Losada, Filosofía y Ley Penal, impreso en San Pablo, Brasil, 1992, Tomo II, pág. 1176/77; ver además igual concepto en artículo 6to. inciso "c" del Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg).

   Por su parte, Díaz Cisneros expresa que se reputa a los crímenes contra la humanidad y a los tradicionalmente denominados "crímenes de guerra" como delitos contra el "derecho de gentes" que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y reprobación de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (conf. autor citado "Derecho Internacional Público", tomo I, pág. 278/282, Tipográfica Editora T.E.A, Buenos Aires, 1955 y Cherif Bassiouni, M. en "Derecho Penal Internacional. Proyecto de Código Penal Internacional", pág. 68/69, Ed. Tecnos, Madrid 1984- citados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa P. 457 XXXI - Recurso Ordinario - "Priebke, Erich s/solicitud de extradición", párrafo nro. 32 del voto de los Dres. Julio S. Nazareno y Eduardo Moliné O'Connor).

   Refiriéndome ya al caso bajo examen, cabe recordar que el encuadre legal propuesto fue respecto a Jorge Rafael Videla, el de autor mediato penalmente responsable de los delitos de sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años (en cinco oportunidades), en concurso real con el delito de falsificación ideológica de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas (en cuatro oportunidades), en concurso real con el delito de falsificación ideológica de documento público (nueve oportunidades), concurriendo estos dos últimos en forma ideal con el delito de supresión del estado civil de un menor de diez años (en cinco oportunidades), previstos y reprimidos por los artículos 45, 54, 55, 139, inciso 2do., 146 y 293 1er. y 2do. párrafo del Código Penal.

   Ahora bien, la tipificación apuntada que de los hechos endilgados al incriminado antes citado se ha hecho en figuras de nuestro ordenamiento penal, no implica el desplazamiento de la concurrencia respecto de aquellos del concepto de crímenes contra la humanidad (especialmente los reconocidos por las convenciones a que alude el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) en la medida en que el accionar que se le reprocha al aquí imputado deja al descubierto, además del sistemático plan ya analizado, el macabro interrogante acerca de cuantos menores aún viven bajo la aberrante mentira más absoluta respecto del conocimiento de su propia identidad, con los perjuicios incalculables que ello les acarrea a sus víctimas, a sus verdaderos familiares que no abandonan su búsqueda, como así también a la sociedad en su conjunto.

   Añado a lo señalado que una relación familiar basada en mentiras tan esenciales, sólo puede dar lugar a un vínculo de sometimiento -aunque quien lo sufra no tome conciencia de ello- característico de una de las formas más abyectas con las que es dable vulnerar el bien jurídico protegido por la norma (ver causa rta. por la C.C. y C.F., Sala II, caratulada "Ruffo, Eduardo y otro s/artículo 293, 138 y 139 del Código Penal", registro nro. 9626 del 16.2.93).

   "El caso más ilustrativo, probablemente sea el de Paula Logares, secuestrada con sus padres cuando tenía 19 meses. Ellos desaparecieron y ella fue inscripta como hija de un policía y su esposa, disminuyendo su edad para que pareciera nacida en la época del secuestro. Al momento de ordenarse judicialmente que fuera restituida a su abuela materna, toda la evidencia concurriría en favor de su verdadera identidad, excepto su desarrollo óseo, que parecía el de una niña de la edad que falsamente se le había atribuido. En el año siguiente a la restitución, operada cuando tenía casi nueve años, recuperó rápidamente el desarrollo físico propio de su edad real" (ver nota nro. 4 del artículo escrito por Andrés J. D'Alessio titulado "La violación masiva de los derechos humanos durante el gobierno militar -1976 - 1983-" publicado en "El Legado del Autoritarismo", ed. Nuevohacer, págs. 97/119). Coinciden, con la idea que se destacó, entre otros, el Dr. Rudi quien dijo, en el caso de ocultación y retención de un menor de diez años referenciado más arriba, que "inscribir en el Registro Civil como hijo propio a quien no lo es significa hacer perder a un niño su estado de familia anterior, los derechos que le corresponden a raíz de su nacimiento, y los verdaderos datos individualizadores en la sociedad civil (Sala II, Secretaría nro. 2, registro nro. 119, cuya cita completa luce precedentemente). Con el agravante "que el menor de diez años carece de toda voluntad computable, carácter que impide su libre determinación, por lo que se encuentra en situación de dependencia respecto de su voluntada legítima" (conforme C.C. y C.F., Sala IIda., causa nro. 5452 "Lavallén, Rubén s/infracción artículos 139 iniciso 2do, 292 y 293 del Código Penal, reg. 6440 del 18 de abril de 1989, Juzgado Federal nro. 1, Secretaría nro. 1).

   En otra jurisprudencia, se ha dicho por su parte que: "...nadie puede apropiarse de la historia personal, familiar y social de un ser humano, compuesta de valores, pautas, creencias y normas de los padres que eligen y deciden como proyecto vital darle la vida a ese ser humano, y que conforman su identidad. ...una relación de padres-hijos que no se basa en el amor fundado en el respeto de la persona a quien se ama... sino en falsedades y ocultamientos, resulta sumamente perjudicial para la salud y desarrollo psicosocial..." (causa nro. 6681 -Juzgado Federal de Morón, rta. el 19.1.88).

   La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido a su vez que "...la necesidad del niño de ir configurando su propia historia sostenida por los adultos, es sustituida por la necesidad de los adultos que los lleva a imponer al niño una construcción mentirosa de su identidad... La Escuela de Palo Alto estudió en forma especial la comunicacion paradojal que se establece cuando la mentira y el secreto impregnan la relación entre el adulto y el niño. Señalan que en estos casos el niño recibe mensajes contradictorios; verbalmente se le da una determinada información, pero por otra vía (lenguaje preverbal o normas de conducta implícitas en la crianza) se le impone el mensaje contradictorio. Es de destacar que estas otras vías, al no ser verbales y ser asimiladas en forma inconsciente, son mucho más efectivas. Intervienen en la constitución de una instancia psíquica que contiene normas y mandatos interiorizados. Estos dobles mensajes dejan al niño entrampado..." (C.S.J.N. -s. 706- L.XXI "Scaccheri de López, María s/denuncia", rta. el 29-10-87, voto del Dr. Petracchi).

   Dentro del marco de las apreciaciones efectuadas considero que no fue casual que, un elevado número de menores sustraídos -no es posible determinar cuantos- hayan sido entregados a miembros de las fuerzas armadas o de seguridad para la retención y ocultación de sus legítimos tenedores y su posterior mantención -en esas circunstancias- como propios; resultando ilustrativo de lo dicho, los cuatro casos que aquí se analizan.

   En efecto, en el señalado como hecho nro. 1 quedó acreditado que Miguel Angel Furci se desempeñó en la Secretaría de Informaciones del Estado entre los años 1970 a 1985 (ver sentencia más arriba citada, voto del Dr. Rudi en la que detalla toda la información al respecto); en el apuntado como hecho nro. 2 Carlos Federico Ernesto De Luccía (hoy fallecido) se desempeñó como personal del Servicio de Inteligencia de la Armada Argentina (ver causa nro. 623 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 2 de la ciudad de San Martín -ex expediente nro. 6288/93 de este Tribunal en la etapa instructoria-); del señalado como hecho nro. 3 se desprende que Hernán Antonio Tetzlaff se desempeñaba como Oficial del Ejército Argentino en la Escuela de Comunicaciones con asiento en Campo de Mayo y fue Jefe de Seguridad de la zona de San Isidro; y por último, del indicado como hecho nro. 4, surge que Norberto Atilio Bianco se desempeñaba como Capitán del Ejército Argentino en la Guarnición Militar Campo de Mayo, habiéndose dicho, además, "que para la época en que se obtuvieron los niños Bianco se desempeñaba en el Hospital Militar de Campo de Mayo con el grado de Mayor Médico".

   Resulta clarificador al respecto lo dicho por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, en la causa nro. 421/93 ya citada, en la que se alude "a la posibilidad que tuvieron (los imputados) de indagar sus relaciones de parentesco (de los menores) o de promover su adopción legal en lugar de elegir, como lo hicieron, la secuencia de ilicitudes dirigidas a reforzar la retención y el ocultamiento en que incurrieron. Pero además, y fundamentalmente, por la conducta que asumieron posteriormente -cuando ya gozaban del amparo de todas las garantías procesales-..." (ver voto del Dr. Mansur).

   Con ello quiero significar que parte del sentido del plan sistemático consistió en eliminar la posibilidad de que los hijos de las personas privadas ilegalmente de su libertad o sometidas a desaparición forzada crecieran bajo similar marco de influencias que sus progenitores, por el cual no fueron devueltos a sus "orígenes sanguíneos" -ver apartado V)-, cuando esta opción -dentro de las profundas tareas de inteligencia que constantemente practicaban- les hubiera resultado factible. Más aún, se corrobora lo señalado por el silencio -luego de superar el país con el paso de los años aquellas circunstancias trágicas de nuestra historia política- en la que incurren día a día quienes persisten en la comisión de estos delitos -alejados de las más elementales normas de convivencia y ajenos al mínimo sentimiento de piedad- en lugar de asumir una conducta que repare el profundo y permanente dolor que continúan infringiendo, actitud esta que se ve simplificada por el estado de derecho que reina hace 14 años. Recuérdese que menos de un 25 por ciento de estos casos ha sido esclarecido, cifra que me releva de ahondar más en este comentario.

   En otras palabras, no debe olvidarse que le impusieron una educación y valores ajenos a su disposición hereditaria y a la forma natural en la que se transmite la cultura y se estructura la personalidad.

   A mayor abundamiento considero oportuno citar lo dicho por nuestro Máximo Tribunal en un caso de adopción -aunque la diferencia con este resulta obvia, en virtud de la ilicitud de los cuatro hechos señalados en la presente resolución, donde de momento está incriminado Jorge Rafel Videla-: "la Constitución no autoriza la sustitución del vínculo de sangre existente entre padres e hijos por otro de creación legal en virtud de razones de simple conveniencia, o sea, cuando no medie reconocida inhabilidad de los primeros para desempeñar los derechos y deberes que les corresponden por ley natural y ley positiva (CSJN del 13 de abril de 1973 en el caso "T., M. A.", fallos 285:279, citado en "La Corte Suprema" de Germán J. Bidart Campos, publicado por Allende y Brea en edición conmemorativa del XXV aniversario del estudio mencionado, Buenos Aires, septiembre de 1982).

   En ese orden de ideas, ha sostenido igual Tribunal -citado en el párrafo que antecede- que "...todo padre y toda madre tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición humana... Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación, tanto en lo moral como en lo social, y aún comportar el riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres... a juicio de esta Corte el punto guarda relación directa e inmediata con el derecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y educación de sus hijos, ejerciendo a ese fin los derechos de guarda y vigilancia; derecho éste que en un régimen republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de organización social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implícita en los términos del artículo 33 de nuestra ley Suprema..." (Fallos 285:279), cita que hizo suya el Dr. Mitchell, en "Entrega de menor y vínculo de sangre", Revista de Doctrina Penal, año 6, abril-junio de 1983, nro. 22, pág. 309/310).

   Quiero concluir esta idea con lo que dijo el Dr. Leopoldo Shiffrin "...El reconocimiento social del derecho prevaleciente de la familia a educar a los niños que biológicamente traen a la vida, se cimenta además en un dato que cuenta con muy fuerte base científica, que es la herencia genética de las experiencias culturales acumuladas por las generaciones precedentes. La personalidad no se forma, entonces, en un proceso sólo determinado mediante la transmisión de actitudes y valores por los padres y otros integrantes del grupo familiar, sino también por las disposiciones hereditarias del sujeto, ante lo cual la vía normal de formación de la identidad resulta ser la familia biológica. El derecho del niño es, ante todo, el derecho a adquirir y desarrollar una identidad, y, consecuentemente, a su aceptación e integración por el núcleo familiar en el que nace..." (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala Tercera, in re "C., O.O. s/infracción artículos 139 inciso 2do. y 293 del Código Penal", rta. el 9/12/88).

2. Los llamados tratados de derechos humanos. El artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Su interpretación.

   Los llamados tratados de derechos humanos. El artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Su interpretación.

   Se entiende por derechos humanos, según lo explica Hitters, como aquellos que aparecen anteriores al Estado y por ello se dice que se descubren y no se inventan, se reconocen y no se otorgan. Ello implica suponer la existencia de un principio superior a los que establecen las normas del Derecho positivo, y significa adherir a una postura iusnaturalista (conforme Juan Carlos Hitters "Derecho Internacional de los Derechos Humanos", tomo I, Buenos Aires, 1991, pág. 20).

   Seguidamente el citado autor los caracteriza como aquellos derechos, sean civiles y políticos, económicos, sociales y culturales o, incluso los denominados de tercera generación (al desarrollo, a la paz, a un ambiente sano y al patrimonio común de la humanidad), que se ocupan de la vida misma del individuo, de su dignidad en cuanto tal y, por eso, tienen una esencia distinta a la de los demás derechos subjetivos ordinarios.

   Explica además que son fundamentales: porque su vigencia es independiente de la ley positiva que los otorgue. Que son humanos: porque están atribuidos de modo inmediato -sin intermediarios- al individuo como tal. Que son universales: porque siguen al individuo en todo tiempo y lugar (obra citada precedentemente, pág. 23).

   Esta concepción reconoce su origen en el renacimiento y la filosofía de la ilustración que rompió con la idea de escala social para dar lugar a concepciones nuevas como la igualdad originaria de todos los hombres, que aparecieron rodeados de sus derechos naturales e inalienables (conforme Cabral, Luis: "Ubicación histórica del principio "nullum crimen nulla poena sine lege", editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958, pág. 65). Ello dio lugar al nacimiento del Estado de Derecho, formado a partir del principio de soberanía popular, al que con el fin de reforzar el respeto debido a aquellas garantías individuales, se le impuso la división de sus funciones en tres ramas del gobierno para asegurar un sistema de frenos y controles recíprocos, porque, como lo entendía Montesquieu, sólo el poder detiene el poder (ver Eduardo Ezequiel Casal en "Los tratados de derechos humanos y su incidencia en el derecho procesal penal", publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 2, nro. 3, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, octubre de 1996, pág. 163/180).

   La división de poderes fue, pues, la primera herramienta política tendiente a asegurar su ejercicio racional y la efectiva vigencia de los derechos fundamentales que no eran simplemente otorgados, sino reconocidos como preexistentes al Estado. Esa fue la base que inspiró al constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX.

   Sin embargo, el pensamiento jurídico del siglo XIX se centró en el derecho positivo de cada país, lo que, concluye Hitters, se reflejó en legislaciones sectoriales y estancas. Esa excesiva nacionalización actuó como base dogmática de ciertas ideas totalitarias, lo que contribuyó, entre otros males, a las guerras mundiales (obra citada supra, pág. 32).

   Como consecuencia de esos terribles acontecimientos se produce un fenómeno de universalización e internacionalización de los derechos humanos, cuyo primer paso se da a partir de la Declaración Universal del 10 de diciembre de 1948. La internacionalización significó la asunción por parte del Derecho internacional de los temas sobre las prerrogativas del hombre dando lugar al llamado Derecho internacional de los derechos humanos, por lo que estos temas saltan las fronteras y dejan de ser cuestiones exclusivas de las jurisdicciones locales (Hitters, pág. 31). Este derecho, a partir del cual se le asigna a la protección internacional de los derechos humanos el carácter de progresividad, es una etapa más de la lucha del individuo por obtener garantías que lo amparen frente a los posibles abusos de poder por parte del Estado.

   La mayor importancia que día a día van adquiriendo los derechos humanos en nuestro país quedó plasmada al reformarse la Constitución Nacional en el año 1994, lo cual cobra especial relevancia, si se repara en los debates previos, en la doctrina y jurisprudencia acerca de la efectiva incorporación y operatividad de las cláusulas convencionales a ella incorporadas en relación al derecho interno, correspondiendo ahora verificar cual es la jerarquía que actualmente ocupan respecto de las leyes comunes.

   Resulta oportuno aclarar que, según Bidart Campos, no se debe caer en el error de afirmar que esos documentos internacionales están incorporados a la Constitución, sino que se les ha asignado, fuera de dicho texto, idéntica jerarquía, lo cual, por cierto, no es poco y fundamenta esa conclusión en la circunstancia de que si se considerara que se encuentran incorporados a la Constitución, podrían ser reformados por el procedimiento del artículo 30, lo que resultaría imposible desde el punto de vista internacional, porque ningún estado puede modificar unilateralmente un tratado, ni aún por intermedio de su poder constituyente.

   Por lo tanto, para este autor, las declaraciones y los tratados sobre derechos humanos a los que el inciso 22 del artículo 75 reconoce jerarquía constitucional gozan de ella sin estar incorporados a la Constitución y fuera de su texto, integran el llamado bloque de constitucionalidad federal (Bidart Campos, Germán: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1995, pág. 555). Postura a la que adhiere Susana Albanese en "Panorama de los Derechos Humanos en la Reforma Constitucional" (publicado en el diario El Derecho del 11 de julio de 1995, nro. 8788, pág. 1/4).

   Volviendo al interrogante que quedó plasmado, dice Ricardo R. Gil Lavedra que "el punto se encontraría en principio resuelto por el artículo 31 de la Constitución Nacional que reza: esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella; por el artículo 27 de la Constitución en cuanto dispone: el Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución; y por el nuevo 75, inc. 22 y 24 de igual ordenamiento, que establece que los tratados y concordatos tienen jerarquías superiores a las leyes. Según este nuevo artículo, tienen jerarquía constitucional la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, gozarán de jerarquía constitucional si así lo requiere el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara legislativa."

   Es decir, los artículos 27 y 31 de la primera parte deben complementarse con el artículo 75, inciso 22 de la segunda parte. Los convencionales han reconocido a los tratados internacionales sobre derechos humanos una jerarquía superior a los restantes tratados, recogiendo no solamente las tendencias de las últimas reformas constitucionales (se debe recordar la de Perú de 1979; la de Guatemala de 1985 y la de Nicaragua de 1987, para citar sólo algunos casos) sino también la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que a su vez recogió posiciones de la Comisión Europea de Derechos Humanos y de la Corte Internacional de Justicia.

   Así, en la Opinión Consultiva nro. 2, la Corte manifestó que los tratados sobre derechos humanos: "...no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (conf. Susana Albanese "Panorama de los Derechos Humanos en la Reforma Constitucional", publicado en el Derecho del 11/7/95, especialmente pág. 3 juntamente con su nota nro. 20).

   "De allí que sus cláusulas gozan de la presunción de operatividad y así han sido consideradas por la doctrina por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa amplicación por los Estados Partes e individuos sin necesidad de una implementación directa (conf. CSJN, causa P.457-XXXI "Priebke, Erich s/solicitud de extradición", del 2-11-95 y la obra que allí se menciona; consid. 41, segunda parte del voto de los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor)".

   "Que no obsta a esta conclusión que la descripción típica contenida en los mentados instrumentos internacionales no establezca la naturaleza de la pena ni su monto pues su falta de determinación en los propios documentos responde a la modalidad de implementación que infracciones de contenido penal de esa naturaleza reconocen en ese ámbito, conforme al estado actual de las relaciones internacionales" (CSJN, fallo citado supra, consid. 42).

   "Que tal circunstancia en modo alguno significa que la incriminación internacional quede librada a la voluntad de los estados particulares expresada convencionalmente, pues ello es el instrumento de cristalización de los principios y usos de la conciencia jurídica de la sociedad mundial de los que ningún Estado podría individualmente apartarse en la medida en que la formulación del derecho internacional general establece, en la materia, una descripción suficientemente acabada de la conducta punible como así también que su configuración merece una sanción de contenido penal" (idem anterior párrafo, consid. 43).

   Según lo ha interpretado la Corte Suprema -en su sentencia del 7 de abril de 1995 en autos G.342.XXVI "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación"- la expresión "en las condiciones de su vigencia" obliga a interpretar las cláusulas de los documentos internacionales tal como rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su análisis y aplicación (en el caso señalado se hacía específica referencia a la Convención Americana de Derechos Humanos).

   Por otra parte, al declararse que "no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y que son complementarios de los derechos y garantías ya reconocidos por ella", no puede, de modo alguno, interpretarse que se encuentran en una situación de subordinación respecto del texto anterior y que en vez de conciliar lo que, en un principio, puede parecer incompatible, hay que hacer prevalecer las normas originarias (Bidart Campos, ob. citada, pág. 562), pues ello iría contra la idea de progresividad en la protección internacional de los derechos humanos que ha inspirado la reforma. Esa expresión debe ser interpretada, de acuerdo con las opiniones vertidas en la Asamblea Constituyente por los convencionales Barcesat y Alfonsín, en el sentido de que las garantías contenidas en los tratados, de acuerdo a la doctrina de la unicidad y complementariedad de los derechos humanos, son adicionales a las ya reconocidas, las amplían y completan extendiendo así el marco de protección de los derechos fundamentales (conf. Eduardo E. Casal, artículo citado "ut supra").

   Cabe añadir que el derecho internacional público distingue dos tipos de ilícitos internacionales: 1) los delitos internacionales y 2) los crímenes. La diferencia entre unos y otros reside, se puede decir simplificando, en la gravedad. Un delito internacional se produce cuando una nación que forma parte de la comunidad internacional no cumple con una obligación internacional que le fuera exigible, cualquiera sea la fuente de la norma en cuestión. En este caso, los perjuicios no alcanzan a la comunidad internacional en su conjunto, sino que el ilícito tendrá como consecuencia el incurrir en responsabilidad internacional respecto de una o de un grupo determinado de naciones. En el caso del crimen internacional, no puede hablarse de un único Estado perjudicado. El ilícito será de tal gravedad que perjudicará a la comunidad internacional organizada en su totalidad, hiriendo los principios rectores de su estructura. Son particularmente claros los términos en que lo explica la Comisión de Derecho Internacional: Art. 19: "1. El hecho de un Estado que constituye una violación de una obligación internacional es un hecho internacionalmente ilícito, sea cual fuere el objeto de la obligación internacional violada. 2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto, constituye un crimen internacional" -CDI, 1986-1, pág. 73- (ver artículo titulado "Las leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno", escrito por Martín Abregu-Ariel Dulitzky, publicado en Lecciones y Ensayos, ed. Abeledo Perrot, nro. 60/61, Buenos Aires, 1994, pág. 113/176). Se ejemplifican los crímenes internacionales haciéndose referencia a las violaciones graves y sistemáticas al mantenimiento de la paz; al derecho a la libre determinación de los pueblos; a las obligaciones esenciales para la salvaguardia del ser humano, entre muchos otros. En el ámbito universal, la tipificación de un crimen del Estado puede acarrear la aplicación de sanciones internacionales tendientes a modificar su comportamiento. Recuérdese que la República de Sudáfrica ha sido condenada por el crimen del apartheid, aplicándosele sanciones de tipo económico: Ello ocurrió en el ámbito de la O.N.U. (conf. Hortensia D.T. Gutiérrez Posse en "Los Derechos Humanos y las Garantías, ed. Zavalía, Buenos Aires, mayo de 1988, pág. 46/47).

   Por otro lado, en el plano internacional las disposiciones de derecho interno no autorizan al no cumplimiento de las obligaciones asumidas en los tratados internacionales. Repárese en que la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por el Estado Argentino mediante la ley 19.865 de 1973), prescribe en su artículo 27 que un estado no puede invocar disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales, y en el artículo 26 establece que los tratados deben ser cumplidos de buena fe, de acuerdo a la regla "pacta sunt servanda", interpretándolo y aplicándolo de acuerdo con el derecho internacional -contractual, consuetudinario o "ius cogens"- (ver "Los Tratados de Derechos Humanos y la Constitución en una sentencia de Chile" escrito por Germán Bidart Campos, publicado en El Derecho, tomo 161, pág. 304/307).

   En este sentido, ha dicho nuestro Máximo Tribunal en un caso en el que se investigaba la posible comisión de los delitos que prescribe el artículo 146 del Código Penal, y la realización del examen inmunogenético cuestionado -que tendía a confirmar o descartar la hipótesis de parentesco del menor con quienes decían ser sus progenitores y se oponían a dicha medida- "que negar su cumplimiento importaría desconocer lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849 e incorporada a la Carta Magna en el artículo 75, inciso 22 por la reforma del año 1994; circunstancia ésta que podría ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos, toda vez que en las particulares circunstancias del sub lite la prueba ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del menor..." (G. 449. XXXI "Guarino, Mirta Liliana s/querella", rta el 27 de diciembre de 1996).

   Esta es la solución desde la perspectiva del derecho internacional. Aquí prevalece éste sobre el derecho interno, que sólo es considerado como un simple hecho (Conf. Corte Permanente de Justicia Internacional, caso "Zonas Francas de la Alta Saboya y del país de Gex").

   Por lo tanto, se puede concluir que los derechos humanos son facultades o prerrogativas que corresponden al individuo por su condición de ser humano, puesto que ningún hombre podría subsistir sin libertad tanto física como espiritual; tendría que gozar, también, de condiciones económicas, culturales, sociales, adecuadas para el desarrollo de su personalidad. Ellos están en la realidad sin necesidad de abstracciones o justificaciones extrajurídicas. Esto es, el derecho positivo internacional y la práctica nacional, regional y universal admiten que dentro de un núcleo indestructible están los derechos humanos fundamentales, sin los cuales las sociedades no tienen viabilidad (conforme Gutierrez Posse, obra ya citada y Travieso, Juan A. "Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina", Ed. Eudeba, Bs. As., 1996, págs. 201 y 232).

   Ejemplifican lo sostenido los documentos que a continuación se mencionan por encontrarse relacionados directamente con el caso sub examen. Ellos son: la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas - ley 24.584 - y por último, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por la 24a. Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) -leyes 24.556 y 24.820 sobre su jerarquía contitucional.

   La filosofía de los tratados denota un profundo e ilimitado respeto por la dignidad humana, como evidencian sus respectivos preámbulos. Corresponde destacar la parte que hace al tema que aquí interesa respecto de cada uno de los documentos.

   1. La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, fue firmada en París el 9 de diciembre de 1948, recibiendo aprobación unánime de la Asamblea General de las Naciones Unidas, habiendo sido ratificada por la Argentina el 9 de abril de 1956, constando de diecinueve artículos.

      La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas estableció dos principios fundamentales relativos a la aludida Convención: "Principio I: Toda persona que ejecute un acto que constituya un crimen ante el derecho internacional es responsable en su virtud y queda sujeto a castigo y el principio II: la circunstancia que el derecho interno no imponga una pena a un acto que constituye un crimen ante el derecho internacional, no rebasa a la persona que cometió el acto de responsabilidad ante el derecho internacional".

      Su artículo 1ero. proclama, al igual que el correlativo del Proyecto, la índole internacional del crímen en los siguientes términos: "Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar".

      Su artículo 2do. expresa: "en la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y e) traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo".

      El artículo 4to. prescribe que "las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo 3ero., serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares".

      El artículo 5to. reza "las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo 3".

      Por último, respecto de este instrumento internacional corresponde tener presente la declaración formulada por las Partes Contratantes - resolución nro. 96 del 11 de diciembre de 1946 - respecto del genocidio, quienes "consideraron que es un delito de derecho internacional contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena; reconocieron que en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad; convencidas de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional", sin lo cual estos crímenes del Derecho de Gentes no podrían combatirse.

   2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada también Pacto de San José, fue aprobada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 -ley nro. 23.054, promulgada el 19 de marzo de 1984 - y ratificada mediante el depósito del respectivo instrumento el 5 de septiembre de ese mismo año. Dispone en su Preámbulo lo siguiente:

      Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención.

      "Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las situaciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

      Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;

      Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional;

      Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y;

      Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre derechos humanos determina la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia; han convenido en lo siguiente":

      Artículo 1ero. [Obligación de Respetar los Derechos]: I. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. II. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano".

      Artículo 2do. [Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno]. "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".

      Artículo 5to. [Derecho a la Integridad Personal] I. "Toda persona tiene derecho a que se respete su Integridad física, psíquica y moral...".

      Artículo 7mo. [Derecho a la Libertad Personal]. I. "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales...".

      Artículo 9no. [Principio de Legalidad y de Retroactividad]. "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".

      Artículo 11. [Protección de la Honra y de la Dignidad]. I. "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. II. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. III. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

      Artículo 12. [Libertad de Conciencia y de Religión] 1...2...3...4. "Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones".

      Artículo 17. [Protección a la Familia]. 1. "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el estado...".

      Artículo 18. [Derecho al Nombre]. I. "Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario".

      Artículo 19. [Derechos del Niño]. "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".

      Artículo 26. [Desarrollo Progresivo] "Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".

      Artículo 27. [Suspensión de Garantías]. I. "En caso de guerra, de peligro público o de emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. II. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. III. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión".

      Artículo 28. [Cláusula Federal] I. "Cuando se trate de un Estado Parte constituído como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial 2... y 3...".

      Artículo 29. [Normas de Interpretación]. "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza".

      Artículo 30. [Alcance de las Restricciones]. "Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".

      Artículo 31. [Reconocimiento de otros Derechos]. "Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los arts. 76 y 77".

      Artículo 32. [Correlación entre Deberes y Derechos]. I. "Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. II. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".

      Artículo 33. [De los órganos competentes]. "Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en esta Convención: a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte".

   3. El Pacto sobre los Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante ley 23.313, consagra en su Preámbulo - sintéticamente - que la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.

      Artículo 5to.: "I. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. II. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado".

      Artículo 9no.: "l. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales...".

      Artículo 17: "I. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. II. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

      Artículo 18: "I. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza...".

      Artículo 23: "I. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado...".

      Artículo 24: "I. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. II. Todo niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. III. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad".

   4. Por otra parte, La Convención sobre los Derechos del Niño -ley 23.849- refiere en su Preámbulo, esencialmente, que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, reconociendo, además, que el niño, para el pleno y armanioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

      Su artículo 1ero. expresa: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". Asimismo, su artículo 7mo. dice: "1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida".

      El artículo 8avo. refiere: "1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiados con miras a restablecer rápidamente su identidad".

      Reza el artículo 9no. -en la parte que aquí interesa-: "1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: ...c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya...".

      Dice el artículo 16 en su parte nro. 1. "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques".

      El artículo 18, "I. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño...".

      Artículo 29, I. "Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya..."

   5. La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Que este acuerdo se basó en una serie de razones que quedaron plasmadas en su preámbulo, de significación a los fines hermenéuticos dado que constituye la expresión del consenso sobre cuestiones que fueron ampliamente discutidas en el seno de los debates internacionales (art. 31.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

      Allí se observó que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo; se consideró que ellos figuran entre los delitos de derecho internacional más graves; que su represión efectiva es un elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza, estimular la cooperación entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad de los pueblos y de la comunidad internacional; que la aplicación a su respecto de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de sus responsables; para concluir que "es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad" (Fallos Priebke, ya citado).

      Que respecto a este último párrafo del preámbulo, cabe señalar que el verbo "enunciar" contenido en el proyecto original fue sustituido por "afirmar" a resultas del consenso logrado para consagrar la recepción convencional de un principio ya existente en el derecho internacional referente a la imprescriptibilidad tanto de los crímenes de guerra como de los crímenes de lesa humanidad (ver apartado 68 de la Corte Suprema, del voto de los Dres. Moliné O'Connor y Nazareno).

      Artículo 1ero.: "Apruébase la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, cuyo texto forma parte integrante de la presente ley.

      Artículo I: "Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aún si estos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos".

      Artículo II: "Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo primero, las disposiciones de la presente convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración".

      Artículo III. "Los Estados Partes en la presente convención se obligan a adoptar todas las medidas internas que sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer posible la extradición, de conformidad con el derecho internacional; de las personas a que se refiere el art. II de la presente convención".

      Artículo IV. "Los Estados Partes en la presente convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts. 1ero. y 2do. de la presente convención y, en caso de que exista, sea abolida".

      Artículo V. "La presente convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1969 a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas o miembros de algún organismo especializado o del Organismo Internacional de Energía Atómica, así como de todo Estado Parte en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro estado invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a ser parte en la presente convención".

      Artículo VI. "La presente convención está sujeta a ratificación y los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del secretario general de las Naciones Unidas".

      Artículo VII. "La presente convención quedará abierta a la adhesión de cualquiera de los Estados mencionados en el artículo V. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del secretario general de las Naciones Unidas".

      Artículo VIII. "I. La presente convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositado en poder del secretario general de las Naciones Unidas el décimo instrumento de ratificación o de adhesión. II. Para cada Estado que ratifique la presente convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión, la convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión".

      Artículo IX. "I. Una vez transcurrido un período de diez años contado a partir de la fecha en que entre en vigor la presente convención, todo Estado parte podrá solicitar en cualquier momento la revisión de la presente convención mediante notificación por escrito dirigida al secretario general de las Naciones Unidas. II. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidirá sobre las medidas que deban tomarse, en su caso, respecto a tal solicitud".

      Artículo X. "I. La presente convención, será depositada en poder del secretario general de las Naciones Unidas. II. El secretario general de las Naciones Unidas hará llegar copias certificadas de la presente convención a todos los Estados mencionados en el art. V. III. El secretario general de las Naciones Unidas comunicará a todos los Estados mencionados en el art. V: a) Las firmas puestas en la presente convención y los instrumentos de ratificación y adhesión depositados conforme a las disposiciones de los arts. V, VI y VII; b) la fecha en que la presente convención entre en vigor conforme a lo dispuesto en el art. VIII; c) las comunicaciones recibidas conforme a lo dispuesto en el art. IX".

      Artículo XI. "La presente convención, cuyos textos en chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, llevará la fecha 26 de noviembre de 1968".

   6. Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, aprobada por la 24a. Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) - ley 24.556 -, promulgada el 11 de octubre de 1995. Ley 24.820: Jerarquía constitucional de la señalada Convención.

      Cabe recordar aquí que, como lo dije en la incidencia resuelta a raíz de los planteos efectuados por la defensa de Jorge Rafael Videla, el tema que en este caso nos ocupa no cuadra directamente en la desaparición forzada de personas siendo sí una consecuencia de ella, razón por la cual cabe citar dos de sus artículos.

      Artículo XII: "Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que hubieran sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores".

      Artículo VII: "La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción. Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte".

      Ley 24.820: Art. 1ero: "Apruébase la jerarquía constitucional de la convención interamericana sobre desaparición forzada de personas aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en su vigésima cuarta Asamblea General (ley 24.556) en los términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional".

      De los documentos citados en el marco de los cuales se investigan los graves episodios del subexamine en relación con el procesado Jorge Rafael Videla, se desprende sin mayores esfuerzos que el Estado tiene el mandato constitucional de la protección de la familia. Desde este hontanar, se compromete a respetar el derecho del niño, a preservar su identidad y las relaciones familiares sin injerencias ilícitas. Por esto, cuando el infante es privado ilegalmente de alguno o de todos los elementos de su identidad -aunque hayan sido los conductores del estado quienes por su acción u omisión, provocaron los actos contra el derecho internacional y la humanidad- el Estado debe prestar la protección apropiada para restablecerla (arg. Constitución Nacional, art. 14 bis, ley 23.849 -Convención de los Derechos del Niño-, art. 8vo.).

      Que la comprensión del caso bajo los instrumentos señalados se condice con la contribución que ello importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 22 y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el artículo 118 de la ley fundamental, ordenamiento que se vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como infracción a los artículos 139 inciso 2do., 146 y 293, 1er. y 2do. párrafo del Código Penal (principio extraído del fallo de la Corte Suprema "Priebke, Erich", ya citado).

      Que ello es así ya que las descripciones típicas contenidas en los preceptos legales de nuestro código penal no abarcan íntegramente -en los términos empleados por la Corte en el precedente recién mencionado- la "sustancia de la infracción" que se atribuye a Jorge Rafael Videla como sucede, en cambio, con las previsiones de los instrumentos internacionales mencionados. Estos últimos, a diferencia de aquellos, permiten contemplar, con los alcances de esta etapa procesal, la crueldad del método ideado en la práctica constante de retención y ocultamiento de menores de 10 años más sus delitos conexos, por cuanto ellos crecieron en hogares cuyos responsables colaboraron en cierta medida en los aberrantes crímenes juzgados en la causa nro. 13 dictada el 9 de diciembre de 1985 por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.

      Viene al caso tener presente que es el Poder Judicial de la Nación a quien le compete en forma más directa dentro del Estado de Derecho el hacer cumplir el derecho internacional convencional de los Derechos Humanos (causa nro. 1027/95 "Asociación de Abogados de Buenos Aires s/denuncia", Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, reg. 3760 del 7 de septiembre de 1995, voto del Dr. Mansur).

      No por nada la Corte tuvo la preocupación de señalar sobre el punto, que "como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal le compete - en la medida de su jurisdicción -, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional" (Giroldi, H. D. y otro s/recurso de casación", rta. el 7/04/95; G-342.XXVI.R.H.; Y.W. 12.XXI, rta. el 14/6/95, entre otros); "...en la convicción de que el ejercicio de la misión de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad" (Corte Suprema, junio 4-1995- "Wilner c/Osswald", consid. 21, E.D. del 1/9/95).

      Previo a analizar que ocurría con la Carta Magna antes de la reforma de 1994, deseo destacar la adaptación que en haras de la protección de los derechos humanos ha tenido nuestro ordenamiento procesal (al ser reformada la 2372 por la actual 23.984), ya que no pocos de sus artículos han sido modificados en función de los citados documentos (ver numerosos ejemplos al respecto en el artículo escrito por Ezequiel Eduardo Casal, citado más arriba).

      Por último, quiero cerrar este título con lo dicho por Miguel M. Padilla en su obra "Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías" con la esperanza de que nuestro país deje de integrar las estadísticas de menor consideración de la persona humana: "Es de toda evidencia que el grado de respeto por los derechos humanos no es el mismo en todas las latitudes del mundo".

      "Por regla general, resulta más elevado en las naciones de mayor evolución política y socio-económica, siendo -inversamente- más reducido en aquellas otras en trance de crecimiento y de afirmación de unidad nacional".

      "Así es que -también como afirmación genérica- los derechos del hombre son más atendidos en las entidades políticas de Europa Occidental, del norte del continente americano y de algunas naciones de Oriente, como Japón, Australia, Nueva Zelanda, mientras que el panorama en el continente africano, en la casi totalidad del asiático y en la mayoría de la América Latina es más desalentador, no obstante los progresos realizados en los últimos tiempos" (obra citada pág. 64, editorial Abeledo Perrot).

3. Constitución Nacional antes de la reforma de 1994:

• Del artículo 31 de la Carta Magna - citado en el título anterior - resulta que los tratados forman parte de la "ley suprema de la Nación", junto con la propia Constitución y las leyes nacionales que "en su consecuencia se dicten por el Congreso": ello indica la supremacía del derecho federal sobre el derecho local de cada una de las provincias, haciendo los tratados parte competente del primero.

  En virtud de esta norma, los tratados de los que el Estado argentino es parte integran su derecho interno a partir del momento en que entran en vigor en relación a él, y sin que sea necesario ningún acto interno de recepción. En caso de conflicto entre las disposiciones de unos y otra, la segunda siempre prevalecerá (conf. Gutierrez Posse, "Los Derechos Humanos y las Garantías", ed. Zavalía, pág. 52 y su nota).

  En ese sentido "la norma del artículo 27 de la Constitución Argentina impone la conformidad de los tratados "con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución", lo que significa que los tratados deben ajustarse a la supremacía de la ley Fundamental, de la misma manera que las leyes y los demás actos del derecho público interno del Estado" (Jorge Reinaldo A. Vanossi "Régimen Constitucional de los Tratados", Buenos Aires 1969, pág. 37).

  Por otra parte la ley 27, de 1862, sobre Naturaleza y funciones generales del Poder Judicial Nacional, dispone que uno de sus objetivos es sostener la observancia de la Constitución, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición a ella. El art. 100 de la C.N., al establecer las funciones del Poder Judicial, señala que le corresponde conocer y decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la propia Constitución, por las leyes de la Nación y por los tratados con las naciones extranjeras. Es decir, tanto leyes como tratados son igualmente calificados como "ley suprema" y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. En consecuencia, de existir conflicto entre el contenido de uno y otro tipo de normas, éste se resolverá con arreglo al principio según el cual las posteriores derogan a las anteriores.

  La Corte Suprema, en ejercicio de su control constitucional, ha reafirmado en sus fallos la interpretación según la cual los tratados internacionales deben respetar las disposiciones de la Constitución, cuya supremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura el precepto del artículo 31 (Fallos 208:84, "Alfonso Chantrain"; 150:150, "Compañía Azucarera Tucumana c. Provincia de Tucumán", entre otros).

  En síntesis, el orden jurídico de la Nación está integrado por la Constitución, las leyes y el derecho internacional por el que se ha vinculado el Estado argentino; dentro del sistema, los principios de derecho público establecidos en la norma fundamental habrán de prevalecer. Las leyes y los tratados se encuentran en igual plano jerárquico, derogando, en principio, la regla posterior a la anterior. La instancia interna se esforzará por conciliarlos; pero ella no podrá conocer de las consecuencias de su decisión en la relación internacional. El manejo de las relaciones exteriores del país sólo concierne al Poder Ejecutivo de la Nación (ver Gutierrez Posse, cuya cita se dio "ut supra").

  Ya Bidart Campos comenzó a sostener respecto del orden de prelación determinante de la jerarquía de las normas, que entre "un tratado anterior y una ley posterior, ésta no puede prevalecer, porque el principio básico del "pacta sunt servanda" impide que nuestro país altere unilateralmente el tratado, lo que equivaldría a una denuncia del mismo"; y "si tenemos una ley anterior y un tratado posterior, también prevalece el tratado, en cuanto es la última expresión de voluntad normativa del estado", concluyendo básicamente en que el tratado tiene prioridad sobre la ley; para agregar -luego de varios años- que cabría sostener la existencia de un reacomodamiento de la supremacía de la constitución a la nueva fisonomía que muestra la forma de inserción de los estados en la comunidad internacional (Manual de Derecho Constitucional, Ed. Ediar, 1985, pags. 70/71 y Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, igual editorial, tomo I, pág. 142, mayo de 1994; criterio que también comparte Ariel E. Dulitzky "La jerarquía normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos en el orden jurídico argentino", E.D., 17/07/91).

  Cierto es que aún antes de la reforma constitucional, al encontrarse aquellas garantías consagradas en tratados internacionales, cabía la posibilidad de someter las cuestiones que sobre ellas versan a conocimiento y decisión del Máximo Tribunal por vía extraordinaria, tal como de hecho sucedió en numerosos precedentes (Fallos 310:1476; 311:274 y 312:2490).

  Tradicionalmente se menciona al caso "Ekmekdjian, Miguel c/Sofovich, Gerardo", sentencia del 7 de julio de 1992 (fallos:315:1492), como aquel en que la Corte Suprema modificó su jurisprudencia anterior, al reconocer la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno y en consecuencia, la operatividad de las normas de Convención (ver Bidart Campos, obra cit., pág. 522). En efecto, allí la Corte concluyó que cuando la Nación ratifica un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Que una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso. Finalmente interpretó que el Pacto de San José integra el ordenamiento jurídico argentino, puesto que se trata de una Convención vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depósito del instrumento de ratificación, independientemente del carácter operativo o programático de las normas que lo integran (ver Eduardo E. Casal, art. cit.).

  Continúa este autor que sin desconocer la trascendencia de ese pronunciamiento como hito fundamental en la jurisprudencia del Alto Tribunal en lo relativo a la operatividad del art. 14.1 de la Convención, y por el cual modificó el criterio que inspiró los precedentes de Fallos 308:789, 311:2497 y 2553, no puede dejar de señalarse que en relación a las cláusulas que aquí interesan, puede decirse que la Corte ya había adoptado esa tesis mucho tiempo antes.

  Así, por ejemplo, se observa que en el caso "Firmenich", sentencia del 28-7-87 (fallos 310:1476), la Corte interpretó lo que debía entenderse por la expresión "plazo razonable" contenida en el art. 7, inc. 5to., de la Convención, a fin de examinar si la prisión preventiva que venía cumpliendo el recurrente podía importar una violación a sus disposiciones, lo cual supone reconocer, y así lo consignó el tribunal expresamente, que la citada Convención se hallaba incorporada a nuestro derecho interno por ley 23.054.

  Luego, en el precedente que se registra en Fallos 311:274, sentencia del 15 de marzo de 1988, la Corte juzgó, entre otros agravios, acerca de un posible menoscabo en el caso del Derecho que establece el art. 8avo., ap. 2do., inc. h), de la Convención, a favor de toda persona inculpada por un delito de recurrir el fallo ante un Tribunal Superior.

  Posteriormente, en su sentencia del 21 de diciembre de 1989, dictada en los autos "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A. s/impugnación" (Fallos 312:2490), consid. 3ero.) la corte aclaró, al resolver acerca de la posible violación en el caso de la garantía consagrada en el art. 8avo, inc. 1ero, de la convención, que el carácter operativo o programático asignado a los tratados internacionales ha dependido según su ejercicio hubiera sido supeditado o no a la adopción, en el supuesto concreto de medidas legislativas por parte del orden jurídico interno del país contratante.

  "A partir de julio de 1993, la Corte estableció, modificando su doctrina, que la aplicación por órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (causa F. 433.XXIII "Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", sentencia del 07/07/93; y causa C.572.XXIII "Cafés La Virginia S.A. s/apelación", sentencia del 13/10/94)".

  Ahora bien, este avance doctrinario y jurisprudencial quedó sellado definitivamente por la Convención Nacional Constituyente que en la ciudad de Santa Fe el día 22 de agosto de 1994 sancionó la nueva Carta Magna, a la que se incorporó el artículo 75 inciso 22 ya analizado y desde entonces ha quedado claro que sin duda alguna, ahora los jueces debemos aplicar primero la Constitución Nacional en forma conjunta con los tratados internacionales que se enuncian en su parte orgánica -que si bien no la integran- tienen idéntica jerarquía; y posteriormente las leyes de la Nación.

  Consideré necesario plasmar el largo y lento camino transitado por los Derechos Humanos hasta nuestros días, no sin compartir lo señalado por el ex-presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, profesor Michael Reisman: "En la actualidad no hay ninguna opinión seria desde el ámbito internacional que todavía apoye la opinión de que los derechos humanos están esencialmente dentro de la jurisdicción interna de algún estado y por lo tanto aislado del Derecho Internacional" (Pedro Nidden, "los Derechos Humanos en el Sistema Regional Americano", pp. 47/133, 52 en Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, Antología Básica -Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990; mencionado por Dulitzki, en la revista señalada en el párrafo que precede).

  Refiriéndome al caso bajo examen, no puedo dejar de precisar que en relación a los delitos que en este expediente se investigan y se le reprochan -con el alcance propio de esta etapa- a Jorge Rafael Videla configuran ilícitos de lesa humanidad -por consistir en actos inhumanos, de una profunda envergadura y basados en una metodología sistemática-; que por la dimensión de su brutalidad convocan a la comunidad internacional en su conjunto al verse peligrar la conciencia humanitaria -integran el ius cogens-, resultando de este modo imprescriptibles.

  Por último, ya cerrando este punto y conectándolo con el anterior, no puedo dejar de rememorar el "castigo" sufrido por la Argentina -por parte de la comunidad internacional y con anterioridad a la tan mentada reforma constitucional-, invocando para ello al Dr. Gil Lavedra: "Las gravísimas violaciones a los derechos humanos cometidas por el gobierno militar durante los años 1976/1983 repercutieron sensiblemente en la imagen del país en el mundo. La prensa europea informaba asiduamente sobre la situación de los derechos humanos en la Argentina; víctimas de la represión, sus familiares y organizaciones no gubernamentales denunciaban permanentemente las atrocidades que se cometían; y muchos gobiernos europeos efectuaron reclamaciones diplomáticas por la suerte corrida por sus nacionales, llegándose incluso a una situación de tensión en las relaciones bilaterales, como en el caso de Francia y Suecia. La firme política de derechos humanos iniciada por la administración Carter colisionó con el régimen militar, y como consecuencia dicha administración sancionó en 1978 la enmienda Humphrey-Kennedy, que suspendió toda ayuda militar de los Estados Unidos a la Argentina" (artículo cuya cita ya fue brindada).

• La recepción del derecho de gentes en el artículo 118 -antiguo 102- de la Constitución Nacional.

  "Pero existe otra ley, conforme con la razón, difundida entre todos los pueblos, que infalible apela a los rectos, que no es lícito derogar y menos abrogar, ni pueden eximir el Congreso o el pueblo de su observancia; no requiere tanto de técnicos para su explicación, sino de la común luz del intelecto y de la convergente experiencia de las culturas y de las tradiciones de los pueblos, no es una en el Rhin o en el Vístula y otra en el Plata; única como único es el Maestro y Señor de todos, su Creador, Dador y Vindicador, de la cual sólo cabe sustraerse negando en sí la naturaleza humana, con lo que quien lo hace sufre el máximo suplicio, aunque escape a las demás penas establecidas".

  "Con esta paráfrasis del inmortal pasaje de Cicerón ("De República", III, 22), quiero evocar el basamento de la estructura de valores de la Constitución, en cuyo Preámbulo resuena el eco de la idea proclamada por el gran orador. De ese Preámbulo, y de diversas partes del texto que lo sigue, resulta que la comunidad política argentina está dedicada al afianzamiento de la justicia, y que ésa, ligada a la razón, emana de Dios, reconociéndose consecuentemente el carácter universal de los derechos humanos, y la consiguiente comunidad de "todos los hombres del mundo", comprometiéndose por lo tanto la República a perseguir los delitos contra el derecho de gentes (art. 102 in fine)".

  No olvidemos que el padre de la Constitución fue precursor del concepto de que el derecho internacional tiene por sujetos principales a los individuos, titulares de derechos y deberes en la esfera de la comunidad mundial. "Así -dice Alberdi- cuando uno o muchos individuos de un Estado son atropellados en sus derechos internacionales, es decir de miembros de la sociedad de la humanidad, aunque sea por el gobierno de su país, ellos pueden, invocando el derecho internacional, pedir al mundo que lo haga respetar en su personas, aunque sea contra el gobierno de su país".

  "La intervención que piden no la piden en nombre del Estado: sólo el gobierno es órgano para hablar en nombre del Estado. La piden en su nombre propio por el derecho internacional que los protege en sus garantías de libertad, vida, seguridad, igualdad, etcétera".

  "Así se explica el derecho del mundo a intervenir por la abolición de la esclavitud civil, crimen cometido contra la humanidad".

  "Y como la esclavitud política no es más que una variedad de la confiscación de la libertad del hombre, llegará el día en que también ella sea causa de intervención, según el derecho internacional, en favor de la víctima de la tiranía de los gobiernos criminales".

  "Se han celebrado alianzas de intervención en favor de los poderes, que se han llamado alianzas santas; ¿por qué no se celebrarían con el objeto de sostener las libertades del hombre y colocarlas bajo la custodia del mundo civilizado de que es miembro?"

  "La musa de la libertad ha tenido la intuición de estos principios cuando Beranger, ha saludado la santa alianza de los pueblos". ("El crimen de la guerra", Universidad Nacional de La Plata, 1984, cap. X, núm. I, p. 51).

  Esta concepción, que comparten tantos internacionalistas del máximo nivel (citemos a Kelsen, Politis, Scelle, Bonfils, Fauchille), y que el siglo pasado preconizaron Heffter, Blunthschli y Fiore, además de nuestro Alberdi, es sostenida entre nosotros con particular vigor por César Díaz Cisneros ("Derecho Internacional Público", Buenos Aires, TEA, 1955, t. I, cap. IV), p. 231 y sigtes., con énfasis e información ampliada, ps. 245 a 255).

  Esta tesitura que se acepte como norma fundamental del derecho de gentes o internacional a los principios que ha ido concretizando la conciencia jurídica común de los pueblos, determinando en tal sentido el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que son fuente del derecho internacional "los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (recordemos que la Argentina está sometida a ese Alto Tribunal, decreto-acuerdo 21.195 de setiembre 8-1945, ratificado por ley 12.838".

  Las palabras ilustradas precedentemente pertenecen al voto del Dr. Schiffrin, que por su claridad han sido aquí rememoradas, agregando a ellas que en la medida que el "ius gentium" resulte aplicable para la adecuada solución del caso -art. 118 de la Carta Magna-, tal aplicación será inexcusable para el juzgador en función de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48, el que reza: "Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido".

  En este mismo orden de ideas, dijo quien fue juez de la Corte Suprema, Dr. Tomás D. Cásares: "No es otro el asiento del informulado derecho de gentes a que alude en los arts. 102 de la Constitución Nacional, 1ero. y 21 de la ley 48, derecho este de mayor latitud y comprensión que cuanto sea materia positiva de los tratados" (in re "SA. Merk Química Argentina c. Nación Argentina", junio 9-1948).

  "La perspectiva expuesta no sólo tiene la ventaja de solucionar el caso bajo examen, sino la de dejar satisfechas las exigencias concernientes al principio "nullum crimen nulla poena sine lege" en cuanto abarca la totalidad de las condiciones de punibilidad de un hecho penal, inclusive lo referente a la prescripción. Ello es así porque la vigencia interna del derecho de gentes modifica esas mismas condiciones de punibilidad... Por el mismo motivo, carecerá de relevancia que el art. 75, inc. 22 de la Constitución al incorporar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos haya subordinado el art. 18 CN la aplicación del art. 15.2 de dicho Pacto, que dice: "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional" (conf. Leopoldo Schiffrin en "La primacía del derecho internacional sobre el derecho argentino", juntamente con su nota nro. 5).

• El principio nullum crimen nulla poena sine lege y prescripción:

  Ha quedado acreditado que las disposiciones estudiadas llevan por sí solas a concluir la no prescripción de los crímenes contra la humanidad que se le endilgan a Jorge Rafael Videla en virtud del juego armónico de los artículos de 75 y 118 de la C.N. juntamente con los pertinentes del Código Penal. Ahora bien, la aplicación del artículo 18 de la Ley Fundamental en cuanto establece que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", no tiene estricta aplicación en el caso, en virtud de haber sido reconocida la jerarquía constitucional de los documentos internacionales ya descriptos y debiéndose, consecuentemente, ser aplicados retroactivamente.

  Es decir, que ante un conflicto normativo de igual jerarquía y cuando de ciertos delitos inhumanos y aberrantes se trata, ocurre -sin lugar a dudas y dentro de la comunidad internacional de la que Argentina no es ajena- un desplazamiento de ciertos principios en haras de un fin superior: según las palabras de Hitters ya analizadas. Veamos porqué.

  Para comprender el principio en toda su magnitud es importante analizar su origen. La prohibición de leyes ex post facto, o el correlativo principio de legalidad, deben su formulación actual especialmente a Feuerbach.

  Su formulación es obra del pensamiento ilustrado, en el cual se observan cuatro raíces, íntimamente entrelazadas: dos de tipo jurídico-político -que se citarán textualmente porque son los que aquí interesan- y dos específicamente jurídico-penales (ver texto original publicado por la Editorial Sanyusya de Tokio, 1976, con anotaciones de Seiji Saito, con el título "Einführung in die Grundeprobleme des Strafrechts", Traducción y notas de Francisco Muñoz Conde, pág. 102 y sgts.).

  1. El motivo más importante frente al liberalismo político. El principio de legalidad posibilita una limitación del poder del Estado y con ello asegura la libertad del individuo. El Estado sólo puede hacer responder al individuo por sus hechos en la medida que determine la ley anterior a dichos hechos. Con este principio consiguió la burguesía una importante posición en la lucha contra el absolutismo. El monarca absoluto ya no podía castigar arbitrariamente a todo aquél que no le cayera bien, sino que su poder quedaba vinculado a la ley penal.

  2. El principio "nullum crimen, nulla poena sine lege" asegura, además, el principio de la división de poderes desarrollado por Montesquieu (1689-1755) en su famoso libro "Del espírtitu de las leyes" (1748). Este principio representa también un elemento de la teoría liberal del Estado. Al dividir el poder del Estado en tres "poderes" diferentes, que se complementan y se controlan recíprocamente, el legislativo (es decir, el Parlamento), el ejecutivo (Gobierno, Administración) y la jurisdicción, se puede evitar el abuso de poder, siempre amenazante cuando, como sucede en los Estados totalitarios, todos los poderes se unen en una misma mano. Este principio fundamental de la división de poderes garantiza el principio "nullum crimen", al distribuir el poder punitivo entre dos poderes (el Parlamento, que promulga leyes penales, y el poder judicial que pronuncia las condenas penales) y excluir de esta materia al tercer poder (el Gobierno).

  En síntesis, el origen del "nullum crimen nulla poena sine lege" se halla en la lucha contra la omnipotencia estatal y la arbitrariedad judicial, concluyendo: "El principio de la legalidad de los delitos y las penas tuvo pues por finalidad garantizar la libertad cívica contra la omnipotencia y el despotismo del Estado y del juez que dependía de él y que estaba a su servicio. El (principio) apareció como el garante más eficaz de la libertad individual y de la seguridad del derecho (ver voto del Dr. Schiffrin en el fallo ya nombrado, punto 32 y sus citas).

  No debe perderse de vista en ningún momento el movimiento universal ocurrido a favor de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra la humanidad, del que participó también la Argentina.

  En efecto, mientras el interés de la comunidad internacional porque "los crímenes de guerra" y "crímenes contra la humanidad" fueran debidamente juzgados y sancionados quedó reflejado en las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 170 (II) del 31 de octubre de 1947, la cuestión acerca de la prescripción o no de estos delitos fue recién sometida a debate en los foros internacionales en el año 1965 ante la posibilidad de que algunos Estados declararan prescripta la acción nacida de este tipo de delitos contra el derecho de gentes por aplicación de sus legislaciones locales y a equipararlos con los delitos del derecho interno.

  Que el debate se suscitó en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas justamente a instancia de aquellos Estados que reaccionaron en forma adversa a esa equiparación y, por ende, a la prescripción y se prolongó año tras año en el más amplio marco de discusión (conf. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre el 21 Período de Sesiones, del 22 de marzo al 15 de abril de 1965, Consejo Económico y Social, en Documentos Oficiales, XXXIX Período de Sesiones, Suplemento nro. 8, pp. 135/151, Naciones Unidas; ver considerando 65) del fallo de la C.S.J.N., ya referenciado).

  Que como consecuencia de ese movimiento de opinión, fue aprobada la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General del 26 de noviembre de 1968, que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970 -fue citada ya "in extenso"-; habiendo sido promulgada por la Argentina el 23 de noviembre de 1995 -ley 24.584-, con el claro propósito de adecuar su ordenamiento a las exigencias del orden público internacional, aunque carece de jerarquía constitucional.

  Sentado lo que precede, corresponde ahora decir que para analizar la cuestión en punto a la prescripción debe recurrirse a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho internacional que forman parte del derecho interno argentino, toda vez que el "sub lite" se trata de un claro ejemplo de aplicación del ius gentium por tratarse de hechos delictivos contrarios al común sentir de los pueblos civilizado. Dichas fuentes constituyen la adecuada respuesta en el ámbito internacional, en el cual debe examinarse la cuestión planteada y donde rige la tutela de intereses de los más vitales entre los internacionalmente protegidos.

  Siguiendo el orden de ideas expuesto corresponde agregar que el carácter de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades, no viéndose alcanzado este instituto por la ley penal más benigna (fallos 259:231; 260:174, 313:256, 193:326 y 211:1684, entre muchos otros). La función del ius cogens es así proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respecto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (ver consid. 70) del fallo "Priebke").

  El hecho que el instituto de la prescripción esté admitida por los ordenamientos jurídicos de todos los países civilizados no resulta óbice para su no utilización en los casos que entre en juego el "ius gentium". Así lo han entendido los países que han ratificado la Convención aludida antes de ahora.

  Avala lo sostenido un promunciamiento de la Corte de Apelaciones de Santiago, que en lo que aquí interesa dice: "El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado al derecho interno, establece en su artículo 5to., párrafo 2do, el deber de los Estados Parte del Pacto de no admitir restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes internas, convenciones, actos administrativos o costumbres, lo que hace inaplicable la prescripción de la acción penal a crímenes graves de guerra o delitos de lesa humanidad que violen derechos esenciales, como son el derecho a la vida, el derecho a no ser torturado, los que se encuentran garantizados por la Constitución y reforzados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus arts. 6to., párr. 1ero. y 7mo. (Corte de Apelaciones de Santiago, Sala 8ava., República de Chile, setiembre 30-1994; publicada en E.D., 161-304).

• Casos "Schwammberger" y "Priebke".

  La primacía del derecho internacional por sobre el derecho interno o nacional fue puesta a prueba en Argentina por los dos casos señalados en el presente título.

  El problema crucial de ambos juicios fue que los crímenes contra la humanidad por los cuales los Tribunales alemanes e italianos reclamaban la extradición, estaban prescriptos según la ley nacional argentina y en ambos casos se dio prevalencia a la regla de imprescriptibilidad del ius gentium, considerándola limitante de las reglas del derecho interno.

  Si bien los precedentes mencionados se refieren a dos casos en que los Tribunales argentinos debían reconocer los efectos formalmente retroactivos de las leyes dictadas por otros países para asegurar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, considero que dicho principio resulta válidamente aplicable a nuestro derecho interno cuando ellos caen bajo la órbita del "ius gentium" consagrado en el artículo 118 de la Carta Magna.

  Ello así puesto que no resulta razonable -conforme el artículo 28 de la Constitución Nacional- que él se aplique cuando se encuentra involucrado un país distinto del nuestro y no cuando se trata del propio, ya que es jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal que: "La ley fundamental es una estructura sistemática, sus distintas partes forman un todo coherente y en la inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto (fallo Abdo, José y otros c/ D.G.I. s/ cobro de australes por diferencias salariales, de fecha 2 de marzo de 1993; igual principio constitucional puede leerse en Portillo, Alfredo s/infracción al artículo 44 de la ley 17.531 del 18 de abril de 1989; entre muchos otros).

  Se opone a la postura señalada Bidart Campos quien en su comentario al caso "Schwammberger" (publicado en E.D., tomo 135, ps. 323 y ss) entendió que cuando al tema de la imprescriptibilidad referida, ella permite la extradición aun cuando el delito esté prescripto en alguna o ambas de las legislaciones de los países vinculados por el tratado, pero no significa que, por ejemplo, un juez argentino puede juzgar un delito contra la humanidad que esté prescripto según la legislación interna.

  Coincido plenamente con Schiffrin quien entendió que "esta visión resulta insatisfactoria, pues si Schawammberger, pongamos por caso, hubiese nacido en Argentina, con padres austríacos -como lo eran, efectivamente, sus progenitores- y hubiese retornado a Austria para seguir su horrible camino, entonces no hubiese podido ser entregado a Alemania y tampoco juzgado por los tribunales argentinos" (ver Leopoldo Schiffrin en "La primacía del derecho internacional sobre el derecho argentino").

  Se ha puesto de relieve que la Nación Argentina suscribió tratados tendientes a asegurar la vigencia de los derechos humanos, incluyendo la persecusión de los autores de los delitos contra la humanidad, a los que en el concierto de las naciones considera imprescriptibles.

  Es dentro de ese criterio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho lugar a extradiciones de delincuentes imputados de hechos que, según nuestra ley nacional, se hallaban prescriptos y que, por lo tanto, dentro de los tratados bilaterales vigentes -en uno de los casos, ya que en el otro este no existía- no habrían dado lugar a su concesión.

  Al hacerlo, se privilegió el Derecho de Gentes sobre el Derecho interno con el evidente propósito de insertarse entre los pueblos civilizados del orbe con miras a erradicar o disminuir el flagelo mundial que importan esos delitos. Para las extradiciones vinculadas a ellos, aplicó convenios internacionales suscriptos con posterioridad a la fecha de la comisión de los hechos que motivaban el requerimiento.

  Podría decirse que se ha admitido la existencia de una especie de estado de necesidad internacional respecto de los delitos de lesa humanidad, para evitar los cuales (mal mayor) se ha prescindido de principios constitucionales tradicionales en el derecho penal moderno, como el de legalidad (mal menor) y su consecuencia, la prohibición de aplicar disposiciones penales ex post facto.

  Si son de tal entidad las razones que dan lugar a las decisiones adoptadas por la Corte en el ámbito internacional, no se advierte cómo podría sostenerse con razonabilidad que ese criterio no deba aplicarse para hechos dentro de sus fronteras.

  Es que los cambios sustanciales que experimentó la civilización siempre han sido precedidos de importantes acontecimientos sociales y políticos. Así, los principios que rigen en la actualidad el Derecho Penal de occidente provienen de movimientos que tuvieron origen en la Revolución Francesa y en pensadores posteriores, todos preocupados por asegurar los derechos del hombre frente al poder del Estado. Ese individualismo, que también repercutía en llevar a límites extremos el reconocimiento de la soberanía de los Estados, está cediendo paso en nuestros días, frente a flagelos contra la humanidad, como los hechos que me ocupan, el genocidio, el tráfico de estupefacientes y el terrorismo, dando lugar a una cada vez más generalizada cooperación internacional que se ha llegado a manifestar en proyectos de constituir tribunales internacionales.

  Por todo lo expuesto, de conformidad con lo normado por los arts. 366 y 411 del Código de Procedimientos en Materia Penal, corresponde y así

RESUELVO:

I) CONVERTIR EN PRISION PREVENTINA la actual detención que viene sufriendo JORGE RAFAEL VIDELA, de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, por considerarlo "prima facie" autor mediato penalmente responsable de los delitos de sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años (cinco hechos) en concurso real con el delito falsificación ideológica de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas (cuatro hechos) en concurso real con el delito de falsificación ideológica de documento público (nueve hechos), concurriendo estos dos últimos en forma ideal con el delito de supresión del estado civil de un menor de diez años (cinco hechos); previstos y reprimdos por los artículos 45, 54, 55, 139, inc.2, 146 y 293, 1er. y 2do. párrafo, del Código Penal, mandando trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos cinco millones ($ 5.000.00 ), para lo cual líbrese el correspondiente oficio de mandamiento.

Notifíquese a las partes mediante cédulas de estilo y al encartado en su lugar de detención. A tal fín, constitúyase el Actuario en la Unidad Nro. 16 del Servicio Penitenciario Federal.

Tómese razón y firme que sea, practíquense las comunicaciones de estilo.


Ante mi: