La Corte Suprema declara "constitucional" la ley de Obediencia Debida.
Buenos Aires, 22 de junio de 1987.
Extracto.
El más alto Tribunal debió intervenir en la contienda, a fin de verificar si la norma exaccionada por los "carapintadas" se conformaba o no a la Ley Fundamental. La Corte Suprema, por mayoría de votos, apostó lamentablemente a la "constitucionalidad". Como el fallo cuenta 250 págs., hemos debido escoger solamente algunos fragmentos de los votos de mayoría. Sin embargo, la posición en disidencia del Dr. Jorge Bacqué--alrededor de 50 págs. ha merecido mayor simpatía de nuestra parte lo reconocemos expresamente--, por lo cual transcribimos acá aproximadamente la mitad de su extensión por conceptuar especialmente recomendable su consulta, habida cuenta del inmenso acopio de documentación histórica que introduce.
Buenos Aires, 22 de junio de 1987.
El Presidente del Tribunal doctor José Severo Caballero y el señor Ministro Decano doctor don Augusto César Belluscio dijeron: ...
11) No incumbe al Poder Judicial juzgar, sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones de los otros poderes del Estado (Fallos: 251:21, 53; 293:163; 303:1029), si no que, antes bien, es misión de los jueces, en cumplimiento de su ministerio, como órganos de aplicación del derecho, coadyuvar en la legítima gestión de aquellos...
12) Que el legislador tiene amplias potestades en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la modificación de éstas no da lugar a cuestión constitucional alguna, ni existen derechos adquiridos a la simple inalterabilidad de las normas...
13) ...EI legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes...
15) Que...habida cuenta de que la evaluación de la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr los fines por él propuestos, es materia ajena al Poder Judicial, que juzga solamente la razonabilidad de dichos medios, esto es, si son proporcionados a los fines, y si media o no restricción constitucional a los derechos individuales (Fallos: 199:483; 300:642, 700), se debe declarar constitucional la ley 23.521 y, en tal virtud, aplicable en el presente caso, rechazándose la tacha de inconstitucionalidad pedida...
21) Que...se otorgó a los cuadros inferiores del Ejército una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran como vinculados a actividades subversivas, disponiéndose que se los interrogara bajo tormentos y que se los sometiera a regímenes inhumanos de vida, mientras se los mantenía clandestinamente en cautiverio...
23) Que los elementos probatorios reunidos en la causa permiten sostener inequívocamente que Etchecolatz recibió órdenes de los coprocesados Camps o Riccheri--según la fecha de cada suceso--en el carácter de Jefes de Policía, quienes a su vez las recibían del Comandante del Cuerpo I de Ejército, bajo cuya subordinación estaba la Policía de la Provincia de Buenos Aires. En tal sentido, la sentencia le reprocha haber transmitido las órdenes a personal bajo su dependencia en su calidad de Director General de Investigaciones. Empero, ...el nombrado no pasó de ser un mero ejecutor de órdenes que se impartían desde las más altas esferas del poder militar, sin que estuviera a su alcance decisión de fondo alguna para impedirlas...
24) Que, por ello, la situación del justiciable en modo alguno puede ser equiparada a la de los militares que tuvieron la máxima jerarquía dentro de la institución policial--Camps y Riccheri--por lo que, a pesar de su alto grado, cabe incluirlo en la condición objetiva de no punibilidad establecida juris et de jure en el art. 1......
Por lo demás, en el caso concreto, la solución legal no deja impunes los delitos juzgados, sino que varía el centro de imputación hacia otros sujetos...
El Sr. Ministro Dr. Carlos S. Fayt dijo:
7) Que...la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción...
9) Que las facultades del Congreso Nacional tienen la fuerza suficiente para operar el efecto que la ley persigue en el caso. La cuestión de determinar si es ésta una modificación legislativa o una amnistía parece aquí estéril si se atiende a que en ambas hipótesis estuvo en los poderes del Congreso el dictarla...
13) Que muy graves son las circunstancias...de las que surge la fractura y la corrupción del imperio del derecho...en medio, por momentos, de una reprensible pasividad de parte del cuerpo social...
14) La interpretación de la Constitución Nacional...no puede desentenderse de la realidad viviente de cada época mientras la Constitución Nacional nos rija será el legislador el que decida de la conveniencia de los remedios que se adopten en tales materias, por lo que, no parece fundado que en el caso deba el Poder Judicial enervar el ejercicio que aquél ha hecho de tan pesado deber...
19) ...Dentro de la jerarquía administrativa civil, el agente no debe obediencia a una orden ilícita pues el art. 248 del Código Penal sanciona expresamente al inferior que las cumpliere, quien no podrá así ampararse en la causal establecida en el art. 34, inc. 5 del Código citado.
20) ...Distinto es el desarrollo del tema en relación a la estructura jerárquica militar...
Para el funcionamiento de la estructura militar, resulta indispensable el mantenimiento de la disciplina y por tanto la estricta obediencia por parte del subordinado a las órdenes impartidas con motivo de la ejecución de un acto de servicio. A este fin se limita la posibilidad de inspección del mandato recibido y se sanciona la falta de obediencia.
...En cuanto a la posibilidad de que tales órdenes sean ilícitas, esta Corte ya ha sentado la doctrina conforme a la cual las acciones típicas que pudieran configurar órdenes o directivas ilícitas impartidas con motivo del ejercicio regular del mando, caen en la categoría de delitos comunes cometidos en actos del servicio, pues esas acciones aunque pudieran constituir un hecho ilícito, se vinculaban con el ejercicio del mando en relación a una actividad reglamentariamente atribuida a las fuerzas armadas, como era la de combatir militarmente al terrorismo (confr. causa A. 252. XX. "Avellaneda, Arsinoe s/ privación ilegítima de la libertad", resuelta el 24 de diciembre de 1985).
21) ...Que esto, no debe entenderse en el sentido de que la obediencia debida sea ciega...
En cualquier circunstancia tiene el subordinado la capacidad de inspección de las características extrínsecas que el acto debe reunir para ser una orden, como son el de que emane de superior competente y que se halle vinculada con el servicio. Esta capacidad no se presenta con la misma extensión en lo que se refiere a la licitud de la orden, respecto de la cual ya se señalaron limitaciones en esta materia...
23) ...Que esto sentado, la obediencia debida a las ordenes está condicionada a que sean dadas en un acto de servicio, ...exige que se vinculen a las funciones específicas que a cada militar corresponde por el hecho de pertenecer a las Fuerzas Armadas.
En el caso, ninguna duda cabe que las ordenes en cuestión fueron dadas en actos de servicio, las que derivaron de la responsabilidad encomendada por el Poder Ejecutivo Nacional a las Fuerzas Armadas en los Decretos 2770, 2771, 2772 de 1975...
El doctor don Enrique Santiago Petracchi, en disidencia dijo ...Se impone la toma de conciencia del momento por el que atraviesa nuestra sociedad.
...La misión de este Tribunal consiste en el servicio a la conciencia jurídica del pueblo, la que cumple al hacer explícitos los valores de la tradición humanista bajo los cuales se ha constituido como Nación...
...Lejos de servir los intereses de una persona y de considerar las determinaciones de su voluntad como la única regla de sus actos, el militar argentino sólo puede servir los intereses del pueblo, y únicamente puede considerar como regla invariable de sus actos las prescripciones de la Constitución y las leyes, de que en ningún caso le es lícito prescindir, cualesquiera que sean las órdenes que reciba de una autoridad superior en jerarquía...
...En fin, quede en claro que la obediencia ciega y nuestro orden constitucional se excluyen mutuamente...
..Cabe a esta Corte adoptar una interpretación de la obediencia militar que, en el mismo orden de las ideas expresadas, se adecue a los compromisos Internacionales contraídos por el Estado Argentino.
Al respecto, debe recordarse que la ley 23.338, sancionada el 30 de julio de 1986 ...ha aprobado la Convención contra las torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984...
El instrumento ratificatorio fue firmado por el Presidente de la Nación el 2 de setiembre de 1986, ...la Convención aludida tiene plenos efectos en cuanto a la creación de responsabilidad internacional para el estado argentino...
El art 2 de la Convención establece que ...no podrá invocarse una orden de un funcionario superior de una autoridad pública como justificación de la tortura.
...Por otro lado el perdón indiscriminado de los delitos atroces, cometidos de una manera inhumana, carentes de relación atendible con el móvil político alegado, rayaría.. con la arbitrariedad en el ejercicio del poder normativo...
...Que esta Corte Suprema ha negado el carácter de delito político a hechos particularmente graves y odiosos por su bárbara naturaleza...
...No es en verdad necesario, para decidir en relación a los hechos juzgados en esta causa, determinar cuál es el lugar sistemático que ocupa la obediencia jerárquica en la teoría del delito, toda vez que cada una de las acciones por las que el a quo ha condenado, constituyen claros excesos respecto de los límites de la causal alegada...
...Puede afirmarse sin hesitación alguna que, cuando se está en presencia de delitos como los de que se trata en la causa, la gravedad y manifiesta ilegalidad de tales hechos determinan que, como lo demuestran los antecedentes históricos a los que se hiciera referencia anteriormente, resulte absolutamente incompatible con los más elementales principios ético jurídicos sostener que en virtud de la obediencia debida se excluya la antijuridicidad de la conducta, o bien el reproche penal por el ilícito cometido.
...Conforme a la ley vigente al momento de comisión de los hechos, la eximente de obediencia debida no alcanza los mandatos de ilicitud manifiesta, de los cuales los hechos atroces o aberrantes son silo una especie.
...Que en razón de lo expuesto, un examen ceñido a las palabras de la ley la haría incompatible con nuestra Carta Magna que, al adoptar en su art. 1 el sistema republicano de gobierno, determina, como principio fundamental, la división y separación de funciones entre los tres poderes del Estado. En virtud de ello se ha afirmado con acierto que mientras el Poder Legislativo obra para el futuro, el Poder Judicial lo hace sobre el pasado... los jueces deben interpretar la ley y los hechos...
...EI Congreso de la Nación tiene como objetivo fundamental, el de elaborar normas generales y abstractas que han de regir las futuras conductas individuales...
...La ley 23.521 en su art. 1, primer párrafo veda a los jueces de la Constitución toda posibilidad de acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley (estado de coerción e imposibilidad de revisar las órdenes) existieron o no en realidad.
...La citada norma nada tiene en común con las disposiciones que establecen presunciones legales pues éstas fijan normas de aplicación general y no sustraen, como en el caso, a los jueces el conocimiento de los hechos concretos todos a su decisión.
...La disposición en examen impone a los jueces una determinada interpretación de la circunstancias fácticas de cada caso particular, sometido a su conocimiento, estableciendo una presunción absoluta respecto de la existencia de aquellas. En tal sentido, se suele afirmar que dicha clase de presunciones no son admisibles en derecho penal, especialmente--como en el caso--cuando se refieren a la prueba de la inocencia o culpabilidad del acusado...
...La verdad no puede ser más que una: ... las verdades presuntas no equivalen a la verdad verdadera, porque no son más que ficciones de la ley, que pueden no ser verdadera. Por lo tanto, en derecho penal nunca deben existir presunciones juris et de jure, ni presunciones autocráticamente impuestas por el legislador, que obliguen al juez a declarar verdadero lo que la más palpable evidencia demuestra como falso.
...Por consiguiente, la ley 23.521, en la medida en que no establece regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa y, por tanto, infringe el principio de división de los poderes.
...Que por lo expuesto, cabe concluir que el art. 1, primer párrafo de la ley 23.521, interpretado literalmente, resultaría contrario a los arts. 94 y 100 de la Constitución Nacional lo que se traduce en una clara violación del art. 18 de la Ley Fundamental.
...Sin embargo, es preciso advertir que la ley no puede interpretarse con olvido de la particular coyuntura política que la motiva, ni con indiferencia por los efectos que podría desencadenar su invalidación por este Tribunal.
"Por ello, no obstante las graves deficiencias de que adolece, esta Corte no puede desconocer que, más allá de la letra de la ley, existe una clara decisión política del legislador, cuyo acierto o error no corresponde al Poder Judicial evaluar.
...Y toda vez que resulta indudable que respecto de las personas comprendidas en el art. 1, primer párrafo, el Poder Legislativo ha decidido clausurar la persecución penal de las acciones ilícitas que aquellas personas puedan haber realizado, cabe concluir que el Congreso Nacional ha ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el art. 67, inc. 17, de la Constitución Nacional. [El mentado artículo 67, inc. 17 establece la facultad del Poder Legislativo de "conceder amnistías generales".]
...Que sentados los criterios de que la función judicial no puede a través del control de constitucionalidad ni sustituir la acción de los poderes encargados de la conservación de la paz pública, ni interferir con su voluntad manifiesta tendiente a ese fin, es necesario efectuar aún una precisión sobre su alcance en este caso...
...Corresponde a esta Corte sostener la aplicabilidad del instrumento legal que así lo establece más allá de sus defectos formales. Pero esto no significa afirmar la convicción de este Tribunal de que tal medida legislativa asegura de por sí la consecución de los altos objetivos que se propone.
...Este Tribunal asume su obligación de dejar expresado su criterio sobre la relación entre la medida adoptada y los fines que persigue...
...Se requiere remover definitivamente las condiciones que posibilitaron los hechos ocurridos, además de eliminar sus consecuencias penales. Es pues, un deber de este Tribunal exhortar a los otros poderes del estado a promover las medidas complementarias que configuren un nuevo marco de relaciones entre civiles y militares que impliquen la modernización de las fuerzas armadas, afirmando su pertenencia al sistema democrático y su sujeción a las normas constitucionales.
El doctor Jorge A. Bacqué, en disidencia dijo:
...3) El representante de los particulares damnificados ha planteado la inconstitucionalidad de la ley 23.521, sancionada por el Congreso Nacional cuando la presente causa ya se encontraba a estudio de esta Corte.
...4) Del análisis literal del art. 32 de la disposición cuestionada, surge que ésta sólo resulta aplicable a aquellos procesos en los cuales aún no se hubiese dictado sentencia. Ello se desprende de las mismas disposiciones de la lay, que establecen medidas sólo susceptibles de aplicación en aquellos casos de procesados en juicios en los cuales no hubiese recaído sentencia.
Este no es el caso del presente, pues el Tribunal superior de la causa lo ha hecho a fs. 8.323 y sólo resta que la Corte se pronuncie sobre recursos federales no susceptibles de variar lo resuelto acerca de los hechos alegados, salvo en el caso, ya descartado por el presente pronunciamientos de que aquel Tribunal hubiera caldo en arbitrariedad manifiesta.
...Esta "ley", si bien lo es en sentido formal en razón del órgano que la ha dictado, constituye jurídicamente el ejercicio de la función judicial. Por esto, por su carácter de "sentencia del Legislativo", es que la ley no se declara aplicable a los procesos ya juzgados.
Esta interpretación de la naturaleza de la ley 23.521, está impuesta no sólo por la claridad indudable de su texto, sino también por la inteligencia que dio a él el presidente de la Cámara de Diputados que apoyó la iniciativa, a propósito del desistimiento parcial del recurso extraordinario del cabo Cozzani, presentado por él ante esta Corte el día en que comenzó el tratamiento de la ley en el Parlamento. En efecto, el diputado Pugliese opinó (acertadamente) que ese desistimiento transformaba en firme la sentencia dictada contra él en el aspecto desistido.
Sin embargo, si la ley hubiera pretendido alcanzar también a los casos ya juzgados, por incorporar para el futuro una regulación legal más benigna de la excusa de la obediencia, que pudiera ser aplicada también retroactivamente en virtud del principio de "la ley más benigna", había alcanzado inclusive al cabo Cozzani.
Lo mismo habría tenido que ocurrir para que esta ley fuera una ley de amnistía, pues, más allá de la inconstitucionalidad que podría afectarla como tal, conceptual y jurídicamente no podría dejar de beneficiar a los autores ya condenados, en razón de que la amnistía constituye tanto una causa de extinción de la acción penal, cuando la condena no está firme, como una causa de extinción de la pena, cuando si lo está.
Por consiguiente, esta "ley", cualquiera que fuese su validez, no resultaría de aplicación a la presente causa. Empero, dado que la mayoría de este Tribunal considera lo contrario, como si la ley impugnada fuese formalmente aplicable, se torna imperioso analizar la cuestión atinente a su validez constitucional, dado que la doctrina que se siente a este respecto puede ser decisiva para las múltiples causas abiertas a lo largo y a lo ancho del territorio del Estado, a las que si se proclama aplicable el texto de la ley 23.521.
...8) La Carta Magna a ha señalado precisos confines al Poder Legislativo para la realización de sus importantes atribuciones. Es así que el Congreso de la Nación, a diferencia de los jueces, tiene como objetivo fundamental el de elaborar normas generales y abstractas que han de regir las futuras conductas individuales.
Puede concluirse, así que el concepto básico sobre el que se apoya la clásica distinción entre la elaboración de la ley y la emisión de ordenes particulares--lo cual evidentemente ha sido receptado por nuestra Constitución-- "... es que el legislador ha de demostrar su confianza en la justicia de sus pronunciamientos comprometiéndose a su aplicación universal a un número desconocido de ocasiones futuras y renunciando al poder de modificar su aplicación a casos particulares..." (F.A. Hayek, "Nuevos Estudios en filosofía, política, economía e historia de las ideas", pag. 88, Buenos Aires, 1981).
9) Que resulta indiscutible, de todo lo dicho, la exclusiva facultad judicial de emitir pronunciamientos definitivos sobre el derecho alegado, lo cual implica--naturalmente, la atribución de determinar la existencia de las circunstancias fácticas del caso concreto.
10) La Ley 23.521 establece que las personas mencionadas en ella actuaron en un estado de coerción y en la imposibilidad de inspeccionar las órdenes recibidas, vedándoles a los jueces de la Constitución toda posibilidad de acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley (estado de coerción e imposibilidad de revisar las ordenes) existieron o no en realidad. Es decir, la disposición en examen impone a los jueces una determinada interpretación de las circunstancias fácticas de cada caso particular, sometido a su conocimiento, estableciendo una presunción absoluta respecto de la existencia de aquéllas.
Podría objetarse a esta afirmación que no es ajena a la función legislativa la de establecer presunciones (por ejemplo, art. 1113 del Código Civil).
Sin embargo, el empleo de presunciones absolutas en materia probatoria, dentro del proceso penal, ha sido tradicionalmente anatematizado por la doctrina. Así por ejemplo, es sumamente ilustrativo lo dicho por Carrara sobre este punto: "... La verdad no puede ser más que una. La justicia no es justicia si no se apoya en la verdad verdadera. Las verdades presuntas no equivalen a la verdad verdadera, porque no son más que ficciones de la ley, que pueden no ser verdaderas. Por lo tanto, en derecho penal nunca deben existir presunciones juris et de jure, ni presunciones autocráticamente impuestas por el legislador, que obliguen al juez a declarar verdadero lo que la más palpable evidencia demuestra como falso. Sobre el lecho de Procusto no se administra la justicia ni la suerte de los ciudadanos puede confiarse a la conciencia de los jueces, obligándolos a un mismo tiempo a renegar de la propia conciencia
...Por otra parte, una ley penal que establece una presunción absoluta de inocencia en favor del acusado, bien puede lesionar los derechos de éste, pues no le permite probar su inocencia en juicio.
Como toda norma general, tiene la vocación de ser aplicada a un número indeterminado de casos, lo cual está garantizado por la circunstancia de que su ámbito de aplicación temporal abarca el futuro, al cual se halla la norma naturalmente destinada. Y si bien es cierto que los efectos de los hechos ocurridos en el pasado son también alcanzados por un cambio normativo, tal potestad legislativa reconoce límites constitucionales que expone Cooley al expresar los requisitos que debe tener un ley aclaratoria para no ser considerada como contraria al principio de la división de poderes. "...La acción legislativa no se puede hacer retrotraer respecto de controversias pasadas y revocar las decisiones que los tribunales, en el
ejercicio de su indudable autoridad, han hecho, pues ello no sólo sería el ejercicio del poder judicial, sino también su ejercicio en la forma más objetaba y ofensiva, dado que la legislatura estaría actuando como un tribunal de revisión al que las partes podrían apelar cuando estuviesen insatisfechos con las decisiones de los tribunales (ver en el mismo sentido,Willoughby, "The constitutional law of the United States", Volumen III, parágrafo 1064, 2e ed., 1929)." La citada doctrina fue recibida en el voto de los doctores Roberto Repetto y B.A. Nazar Anchorena, con expresa remisión a los autores mencionados, en Fallos; 287:330: "... Que podría suceder que en lugar de interpretar lo que era obscuro o dudoso, se dicten en el curso de la tramitación de la causa leyes que, bajo la apariencia de aclaratorias, alteren o modifiquen la situación creada a los litigantes por el cuasicontrato de la litis contestación... Por el empleo de tales leyes es factible resolver contiendas entregadas a la decisión de la justicia, como evidente invasión de un poder por el otro..." (pág. 351). Los citados magistrados finalizaron su voto señalando que una ley de las características mencionadas constituía una grave violación a los principios constitucionales básicos y dejaron sentada la siguiente doctrina, de especial aplicación al caso de autos: "... que de aplicarse tal ley al presente juicio, resuelto ya en dos instancias y pendiente de la tercera ante esta Corte, se violaría el principio de la división de poderes establecido por los arts. 36, 86 y 94 de la Constitución Nacional (Fallos: 184:620; 185:32)..." (pág.352).
Cierto es que en el campo del Derecho Penal--en el que no rige la doctrina de los derechos adquiridos en contra de los imputados--es concebible la aplicación con efectos retroactivos de las nuevas leyes, siempre y cuando constituyan verdaderas normas generales, y, por consiguiente, se refieran también al futuro. Esto significa que, sin duda, lo que es siempre incompatible con el carácter normativo-general propio de la ley es que ella sea dictada con el propósito de regir sólo y exclusivamente para el pasado.
Por consiguiente, la ley 23.521, en la medida en que no establece regla alguna aplicable a hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa y, por tanto, infringe el principio de la división de los poderes.
Esta cualidad de la ley se agrava, pues las "presunciones" que ella establece no son elipsis verbales para establecer reglas de derecho (interpretativas), sino meros juicios de hecho, que sustituyen al criterio autónomo del juzgador sobre las circunstancias discutidas en el proceso por la apreciación arbitraria del legislador,
11) Sería difícil encontrar una violación mas patente de principios fundamentales de nuestra Constitución que la de la ley cuya validez se cuestiona, toda vez que cualquier disposición que inhabilite al Poder Judicial para cumplir con su obligación constitucional de juzgar significa, además de un desconocimiento a la garantía individual de ocurrir ante los tribunales, una manifiesta invasión en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial.
12) Que, por lo expuesto, el art. 1 de la ley N 23.521, es contrario al principio de la división de poderes (arts. 1, 94, 95 y 100 de la Constitución Nacional), no menos que a la garantía del debido proceso que asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos, de lo que deriva el agravio al derecho de los impugnantes para obtener una debida resolución judicial.
13) Que la ley 23.521 no puede ser considerada jurídicamente como una ley de amnistía, porque no cumple con decisivas características de su definición: la amnistía supone la extinción de la acción penal y de la pena.
La amnistía no impide el progreso de la acción civil contra el autor del hecho amnistiado: y la ley bajo examen, por el contrario, pone al particular damnificado en la situación de que su posible deudor civil sea considerado a priori como subordinado a la orden de un superior, lo que perjudica a aquél desde el punto de vista procesal.
Aún admitiendo por vía de hipótesis que la disposición examinada, fuera en realidad una ley de amnistía, ello ningún efecto tendría para borrar su invalidez respecto del delito de tortura. Por una parte, cabe señalar que una firme tradición histórica y jurisprudencias a la que se refieren in extenso los considerandos 39 y 40 de este fallo, ha considerado que la finalidad primordial de la amnistía es la de alcanzar sólo a los delitos políticos y a los comunes que tuviesen una relación atendible con el móvil político alegado. En consecuencia, se consideró que quedaban excluidos de los beneficios de la amnistía los delitos de características atroces o aberrantes. Cabe agregar que ningún fin político puede justificarlos. Por otra parte, la clara formulación del art. 18 de la Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: "...quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes...", también constituye una valla infranqueable para la validez de la ley bajo examen. Este mandato constitucional forma parte de las convicciones éticas fundamentales de toda comunidad civilizada, que no puede permitir la impunidad de conductas atroces y aberrantes, como lo es la tortura. Es por tal razón que el gobierno constitucional, instaurado a partir de diciembre de 1983 adoptó desde el inicio de su mandato medidas tendientes a hacer efectivo el imperativo constitucional, como lo fue la reforma al art. 144 ter del Código Penal en cuanto equiparó la pena del delito de tortura al de homicidio.
Finalmente, y en el caso de aceptarse--a modo de hipótesis--que la amnistía también puede alcanzar al delito de tortura, corresponde señalar que no se podría atribuir tal carácter a la ley 23.521, pues esta última se ha fundado en una condición definida por una calidad personal -tal el grado militar-, en lugar de una característica del hecho amnistiado. Tal proceder es contrario al principio de igualdad (art. 16 Constitución Nacional), y al carácter general que deben tener las leyes de esta clase (art. 67, inc. 17, Constitución Nacional) "perdiendo de vista la identidad de las infracciones amnistiadas" (Fallos: 102:43)...
31) Que el análisis de las causas de impunidad antes aludidas, pone en las actuales circunstancias, a los jueces que integran esta Corte, ante una gravísima responsabilidad, que ha de ser afrontada teniendo en cuenta el compromiso que los liga con el pueblo argentino y con la tradición ética y jurídica del orden cultural al que éste pertenece.
En el primer aspecto, se impone la percepción del momento por el que atraviesa la sociedad argentina. Hay ocasiones en la vida de los pueblos, en las cuales se dan inéditas experiencias colectivas, vivencias emocionales propagadas e intensas, que conducen a las grandes decisiones capaces de determinar un nuevo rumbo en su historia.
Es evidente que el pueblo argentino ha resuelto constituir, llevando por fin a la realidad el mandato de los fundadores, una comunidad política basada en la libertad y dignidad de todos los hombres.
Pertenece al concepto de tal comunidad política, que nadie pueda ser indiferente al devenir del conjunto, principalmente porque participando en la búsqueda de aquellas finalidades cada uno acrecienta el valor ético de su actuar. La comunidad política democrática, para no perder su esencia, debe hacer que su servicio resulte en la dignificación de quienes lo prestan.
No cualquier sociedad política es, pues, una República. La República es cosa del pueblo, dice Cicerón, y el pueblo no es la multitud agrupada de cualquier modo, sino por la persecución del bien común y el consenso del derecho.
La misión de este tribunal consiste en el servicio a la conciencia jurídica del pueblo, que cumple al hacer explícitos los valores de la tradición humanista que se cuenta entre los principios determinantes de su nacionalidad.
En punto al sentido y alcances de la obediencia debida, ha de reconocerse, como en otros campos, una diferencia entre las máximas de esa tradición, aceptadas como patrones obligatorios en el plano ideal, y pautas prácticas de conducta que corresponden a una visión del hombre alejada de los postulados de la libertad. Al recordar la criminal tragedia del nazismo, un distinguido jusfi1ósofo católico alemán escribía: "...A través de muchos siglos nos han enseñado una filosofía y una teología del orden, que la obediencia a la superioridad... era la virtud más elevada y que el obediente no sobrelleva ninguna responsabilidad por lo que hizo cuando le fue ordenado. Así los ciudadanos han seguido regulaciones reprobables, los soldados órdenes criminales, los jueces injustas leyes..., sin remordimiento, y ésto no sólo en tiempos de la dictadura. Resistir no era cosa suya--esto habrían de hacerlo algunos responsables en posiciones de liderazgo, que pudiesen abarcar mejor la situación--" (Arthur Kaufmann, Prólogo a la obra colectiva "Widerstandsrecht", Darmstadt, 1972, pág. XIV).
Por el contrario, las filosofías que proclaman el orden de la libertad han venido reclamando que la obediencia esté penetrada de responsabilidad cívica y de sentido de humanidad.
Ya los comentaristas medievales desarrollando soluciones del derecho romano, determinaron que el límite de toda obediencia se hallaba en los llamados crímenes atroces, para distinguirlos de los crímenes más leves. El liberalismo del siglo XIX acentuó el nivel de la propia responsabilidad en la obediencia, inclusive la militar, declarando punibles los delitos cometidos por mandato superior, siempre que la ilegitimidad de éste fuera por completo manifiestas. La primera posición corresponde al constitucionalismo de los sistemas estamentales y la segunda es la del estado de derecho democrático.
De conformidad con esta última, interpretaron los tribunales civiles y militares de nuestro país las normas particulares de la obediencia militar, pero el art. 11 de la ley 23.049 se contento con las antiguas pautas de los comentaristas, sin duda, por la inexistencia del estado de derecho en el tiempo al que la norma resulta aplicable.
Esta exigencia afincada en tan vieja tradición, representa el limite infranqueable que nos separa de la barbarie.
Sobre la vieja ideología del orden autoritario, se ha instalado lo que algunos filósofos apelan razón instrumental, desinteresada del valor de los fines, productora de "'hombres-máquina" que solo saben de la ciega aplicación de una técnica, y en esto encuentran su justificación. La existencia de tal mentalidad ha quedado probada de manera estremecedora en los procesos de la índole del presente.
Mas allá, la atmósfera de nuestro tiempo está aún impregnada por los grandes fanatismos que dieron en buena parte por tierra con los ideales que parecieron comenzar a concretarse en el siglo XIX.
32) Que, como se lo ha señalado en el considerando anterior, una imponente tradición jurídica que parte del derecho romano excluye de toda posible excusa a la obediencia debida a los hechos atroces.
Aunque en las Pandectas el único pasaje de origen indudablemente clásico, concerniente a la materia, perteneciente al Comentario de Ulpiano al Edicto (Digesto, Libro IX Titulo IV, L. 2, pr. 1.), esté sujeto a controversia. (v. Giuseppe Bettiol, "L'Ordine dell'Autoritá nel Diritto Penale", Milán, 1944, pág. 11/13), son muchísimos los textos, cuya redacción definitiva proviene del periodo postclásico o justiniano, que limitan el deber de obediencia a los delitos quae non habent atrocitatem facinoris, lo cual puede traducirse, muy aproximadamente, en el sentido de hechos que carezcan de la atrocidad correspondiente al delito grave (Digesto, L. 43, Libro 24, Titulo II, pr. 7; Digesto, Libro 44, Titulo 7, pr. 20; Digesto, Libro 50, Titulo 17, pr. 157; Digesto, Libro 25, Libro 2, titulo 21, pr. 1; Digesto, 47, Libro 10, Titulo 17, pr. 7, v. también el Código Teodosiano, Libro IX, 10, 4).
A partir de estas fuentes, los glosadores y post glosadores negaron en los delitos gravísimos el deber de obediencia por parte de los subordinados. (Bettiol, op. cito reseña las opiniones de Baldo, Decio, Accursio, Bártolo, Godofredo, Próspero Farinaccio Jason de Magno, págs. 23 a 27).
Conviene advertir que el concepto de atrocitatem facinoris resultó, en la corriente principal del derecho medieval, en la distinción entre los hechos de especial gravedad y los leves, contándose entre los primeros los que causaban un daño de magnitud, tanto como los castigados con la pena de muerte (Bettiol, op. cito pág. 24n5, nota 4).
Dentro de esta concepción se mueve un conocido texto de las Partidas, donde se lee: "... más aquél lo deue pechar, por cuyo mandato lo hizo. Pero si alguno destos desfonrrasse, o firiesse o matasse a otro, por mandado de aquél en cuyo poder estuiesse, non se podría escusar de la pena, porque non es tenuda de obedecer su mandato en tales cosas como estas; e si lo obedesciere e matare, e fiziere alguno de los yerros sobredichos, deue ende auer pena, también como el otro que lo mandó fazer..." (ley 5a., Tit., XV, partida VIII).
Estas soluciones no sólo alcanzaban a la obediencia doméstica del siervo y del filius familiae, sino que se extendían a la obediencia a los magistrados. En ese caso se diferenciaba entre las órdenes impartidas en la esfera de la función y las ajenas a ella. En el segundo supuesto, la responsabilidad del que obedecía a la orden de cometer un delito nacía fuera éste atroz o no. En la primera hipótesis, existía la obligación de obedecer el mandato ilegítimo, excepto que el hecho ordenado fuera atroz (ésta es la opinión de Odofredo que menciona Bettiol, op. Cit., pág. 25126).
La atrocidad del hecho aparece como indicador del conocimiento de ilicitud que, entonces, no puede ignorar el subordinado.
Por ese camino se llega a la opinión de Gandino, en la cual ya no se menciona el carácter de atroz del hecho, sino si el mandato está abiertamente contra la ley o es abiertamente según la ley o dudoso. La punición queda reservada para el primer caso (v. la indicación de Bettiol, op. cito pág. 26). En parecido enfoque se sitúa la opinión de Odofredo y Alberico de Rosciate en el sentido de que cabe calificar de atroces a todos los hechos cometidos con dolo directo (Bettiol, op. cito nota 4, pág. 24/25).
Párrafo aparte merece el tema del tratamiento de la conciencia dudosa acerca de la ilicitud del acto ordenado en la obediencia debida, tratado por Grocio, cuya opinión, entre nosotros, recuerda Tejedor en el Curso de Derecho Criminal (lra. parte, 2da. edición, Buenos Aires, 1871, pág. 50/51). Al analizar el tema de la obediencia con relación a la participación en la guerra, el gran internacionalista enfrenta al común criterio medieval sobre la excusa al que obedece dudando del carácter ilícito de lo mandado. El autor, siguiendo la tradición de 1a filosofía clásica, estima que si existiendo duda no resulta, empero, posible la abstención de todo actuar, es preciso inclinarse por lo que aparezca como el mal menor y en la hipótesis de guerra, la desobediencia constituye el mal menor frente al homicidio, sobre todo de un gran número de inocentes (Droit de la guerre el de la paix, trad., con notas de diversos autores a cargo de M.P. Pradier-Foderé, tomo II, Paris, 1867, libro II, capítulo XXIII, pág. 547 y sigs., y cap. Vl, N 4, pág. 607/613).
33) Que el panorama de reglas de derecho tradicional arriba trazado comprende también a la obediencia militar, como lo demuestra el derecho canónico de la época. Existe un famoso pasaje de San Agustín (Ciudad de Dios, I, Cap. 26), que ha sido invocado a favor de la obediencia ciega--si bien tronchándolo de su contexto cuyo vocabulario e imagen se retornan en el decreto de Graciano, para deducir en cambio, que el soldado, que obedece la orden de matar, está justificado en cuanto actúe en cumplimiento de la ley (Bettiol, op. cite pág. 22).
Por otra parte, el sentido del pasaje referido del obispo de Hipona y de otro similar, (Del libero arbitrio, Libro 1), cit, por Graciano, queda aclarado por lo que expresa en el Contra Fausto, libro XXII, Cap. LXXV: Por lo tanto, un hombre de bien que empuña las armas sometido por un rey, aún sacrílego, puede hacer legítimamente la guerra bajo sus órdenes, si, respetando el orden de la paz pública, él está cierto de que aquello que le es ordenado no está contra el mandamiento de Dios o también cuando él no estuviera bien seguro pues entonces la iniquidad del mandato hace al rey criminal y el deber de obedecer justifica al soldado (Grocio, obra y volumen citados, pág. 609).
En consecuencia, el padre de la Iglesia sigue, también en el campo militar, la común doctrina eclesiástica, según la cual es obligatorio desobedecer a las ordenes contrarias a la ley divina (F. Blasco Fernández de Moreda. El valor exculpatorio de la ignorancia, el error y la obediencia debida en el pensamiento juridico-penal español, en La Ley, Tomo 74, pág. 848, ver en especial pág. 858, Bettiol,; op. cit, pág. 21, nota 4).
El privilegio que reconoce a la situación de obediencia castrense existe en cambio por el reconocimiento de que sólo la seguridad sobre la ilicitud del mandato, produce responsabilidad para el subordinado, mientras que la conciencia dudosa, habitualmente originante de culpabilidad obra aquí, como una eximente. Esta última idea tendrá luego consecuencias decisivas en la materia considerada.
El principio, proclamado en los Hechos de los Apóstoles (cap. V, versículo 29), de que debe obedecerse antes a Dios que a los hombres, ha encontrado un valiosísimo desarrollo en la ética cristiana de todos los tiempos, para culminar en expresiones de Pío XII, quien señaló: "No está habilitada ninguna instancia superior para disponer un acto inmoral; no existe ningún derecho, ninguna obligación, ninguna licencia para cumplir un acto en sí inmoral, lo mismo que si él es ordenado, igual si la negativa de obrar, entrañe los peores daños personales..." (alocución al VI Congreso Internacional de Derecho Penal, 3 de octubre de 1953).
De igual modo, Juan XXIII en la Encíclica Pacem in Terris expresa que "... aquellos magistrados que no reconozcan los derechos del hombre o los atropellen, no sólo faltan ellos mismos a su deber, sino que carecen de obligatoriedad lo que ellos prescriban..." (Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales y Colegio de Abogados de Concepción. Universidad de Concepción (Chile) Año XXXI, Julio-Setiembre de 1963, N 125, pág. 20).
En la misma línea, pero ya con referencia específica a la guerra, la Constitución Gaudium et spes del Concilio Vaticano II, N 79, luego de afirmar la obligatoriedad del derecho natural de gentes y de sus principios fundamentales, proclamados, cada vez con mayor firmeza por la conciencia del género humano, expresa que: "...Los actos, que se oponen deliberadamente a tales principios, y las órdenes que mandan tales actos, son criminales, y la obediencia ciega no puede excusar a quienes las acatan..." (Documentos del Vaticano II, B.A.C., Madrid, MCMLXXII, pág. 282).
34) Una clara expresión de la tendencia enunciada se encuentra en el hoy derogado Código Penal Militar para el Imperio alemán del año 1872, el cual prescribía que si en la ejecución de una orden sobre objetos del servicio se lesionaba una ley penal sólo sería responsable el superior; pero que el subordinado obediente recibiría la pena del partícipe cuando hubiera excedido la orden recibida o cuando hubiera sabido que la orden del superior se refería a una acción tendiente a ejecutar un crimen o delito civil o militar (v. Código de Justicia Militar para el Imperio Alemán por Paul Henz y Georg Ernest, Berlín,1908, pág. 85).
Esta norma ha sido aplicada por los tribunales de la República Federal Alemana, para destacar que, de todos modos, la obediencia militar recibe en la ley un tratamiento privilegiado. En efecto, mientras la conciencia dudosa sobre la ilicitud, según las reglas generales del derecho penal no excluye la culpabilidad, en el caso de parágrafo 47 del Código Penal Militar, sólo el conocimiento seguro de tal ilicitud permite reprochar la acción a los subordinados (Sentencia del Tribunal Supremo Federal en casos penales, Tomo 59 "Entscheidungen des Bundesgerischtshofes in Strafsachen--5 Band., 1954, Colonia, Berlín, pág. 239, en especial, pág. 241).
Durante la República de Weimar el Tribunal Supremo Alemán hizo una interesante aplicación del aludido parágrafo 47. En esa ocasión se dijo que: "Si bien es cierto que puede ser argüido en favor de los subordinados militares, que están bajo la obligación de no cuestionar la orden de su superior y que pueden contar con la legalidad de la misma, esa confianza no puede alegarse que existe, si tal orden es universalmente conocida a todos, incluso a los acusados, sin lugar a dudas, como contraria a la ley. Esto sucede rara y excepcionalmente, pero este caso es precisamente uno de ellos, porque en la presente circunstancia, fue perfectamente claro para los acusados que matar a personas indefensas en los botes salvavidas no puede ser otra cosa que la violación de la ley. Ellos debieron comprender que la orden dada por Patzig tenía por objeto valerse de sus subordinados para violar la ley y, en consecuencia debieron haberse negado a obedecerla. Como no lo hicieron, deben ser condonados (ver Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1962, Tomo 62, pág. 856).
35) Que los horrores de la Segunda Guerra Mundial y también de la del Vietnam, dieron lugar a una importante actividad jurisprudencial acerca de la obediencia militar. Resulta útil presentar una reseña de los más significativos:
a) Tribunal Militar de los Estados Unidos con sede en Nuremberg.
Caso del Comando Supremo (1948): En esta oportunidad se juzgó a los miembros del Comando Supremo Alemán, durante la Segunda Guerra Mundial, por la acusación de haber participado en la comisión de "atrocidades y delitos" contra prisioneros de guerra y población civil en general. Entre los hechos que se les imputaban, se incluían: "homicidio, exterminio, maltrato, tortura, ...asesinato de rehenes, ...devastación no justificada por la necesidad militar".
Al tratar el tema de la obediencia debida, alegado como defensa por los acusados, el tribunal comenzó transcribiendo los parágrafos 4 (a) y (b) del art II de la ley N 10 del Consejo de Control: "... (b) El hecho de que alguna persona haya actuado obedeciendo una orden de su gobierno o de su superior, no lo libera de responsabilidad por la comisión de un delito, pero puede ser considerado como un atenuante..."
Respecto de los argumentos de la defensa, en el sentido que sólo el Estado o su líder eran responsables de las atrocidades cometidas, el tribunal señaló: "... constituiría un total desprecio por la realidad y una mera ficción jurídica decir que sólo el Estado, un ente inanimado, puede ser culpable, y que no se puede atribuir culpabilidad a sus agentes, en su carácter de seres vivientes, que han planeado y ejecutado sus delitos. Tampoco puede aceptarse, ni aún bajo una dictadura, que el dictador--por más absoluto que éste sea --se convierta en el chivo espiatorio sobre el cual todos los pecados de sus subordinados quedan lavados y que cuando aquél se refugia en un "Bunker" donde es presumiblemente destruido, todos los pecados y la culpabilidad de sus subordinados se destruyen con él. Los acusados, en este caso, se encontraban en una posición difícil de recibir órdenes obviamente delictivas, pero no puede reconocerse como defensa la obediencia servil de órdenes claramente delictivas, debido al temor de algún inconveniente o castigo que no constituían una amenaza inmediata. Para establecer la defensa de la coacción o del estado de necesidad ante el peligro, debe probarse la existencia de circunstancias tales que un hombre razonaba se habría dado cuenta que estaba en tal inminente peligro físico de tal forma que se viera privado de elegir el bien y no cometer el mal. No se ha probado que tal circunstancia haya existido en el caso, por otra parte, no es un concepto nuevo que las órdenes superiores no constituyen una defensa respecto a la conducta penal. El articulo 47 del Código Penal Militar Alemán, adoptado en 1872, decía lo siguiente: "Si a través de la ejecución de una orden en asuntos de servicio, se violase una ley penal, entonces sólo es responsable el superior que dio la arden. Sin embargo, le corresponde al inferior que obedeció la pena del partícipe cuando:
1.--se hubiera excedido en la orden por él recibida, o
2.--tuviese conocimiento que la orden del superior correspondía a una conducta que tenía como objetivo la comisión de un crimen o delito civil o militar... "Es interesante señalar que un articulo de Goebbels, el Ministro de Propaganda del Reich, que apareciera en el "Voelkiscer Beobachter", el periódico oficial nazi del 28 de mayo de 1944, contenía la siguiente correcta interpretación de la ley: "en ninguna ley militar se prevé que un soldado, en el caso de un crimen despreciable, quede exento de castigo, porque pase la responsabilidad a su superior, especialmente si las órdenes de este último están en evidente contradicción con la moralidad humana y toda la costumbre internacional de la guerra...".
El tribunal reconoció, más adelante, que si bien era cierto que los procesados no estaban en condiciones de determinar la legitimidad de muchas de las ordenes recibidas, no era menos cierto que: "... ciertas ordenes de la 'Wehrmacht' y del ejército alemán eran obviamente delictivas. No era necesario un asesoramiento político para determinar la Legalidad de tales 6rdenes. Bajo cualquier patrón de las naciones civilizadas eran contrarias a las costumbres de la guerra y a los patrones aceptados de humanidad. Cualquier oficial con mando, de inteligencia normal, debe ver y comprender su naturaleza delictiva. Toda participación en implementar tales órdenes, tácitamente o de otra manera, cualquier aceptación silenciosa en su cumplimiento, llevada a cabo por su subordinado, constituye un acto criminal por su parte...".
b) Comisión Militar de los Estados Unidos
Caso del Atolón de Jaliut (1945): En este caso se juzgó a jefes militares japoneses por crímenes de guerra, consistentes en el homicidio de prisioneros de guerra estadounidenses. Con respecto al tema que nos ocupa, el tribunal señaló, con cita en precedentes jurisprudenciales, que: "... el soldado está obligado a obedecer sólo las órdenes legítimas de sus superiores. Si recibe una orden de cometer un acto ilícito, no se encuentra obligado, ni por su deber ni por su juramento, a realizarlas. Lejos de ser tal orden una justificación, conviene a aquel que dio la orden en cómplice del delito...". Y más adelante, citando un caso donde un soldado estadounidense había asesinado a un ciudadano de Nicaragua, se dijo: "... una orden ilegítima en sí misma y no justificada por las reglas y usos de la guerra, o que sea substancialmente ilegal, de tal forma que una persona de sentido y entendimiento ordinarios hubiera sabido tan pronto como escuchó la orden leída o dada que aquella era ilegal, no otorga protección por un homicidio, siempre y cuando el acto por el que pueda ser acusado tenga todos los elementos necesarios para constituir el mismo delitos en el derecho..."
c) Corte de Distrito de Jerusalem (1961)"
Caso Eichmann: Sobre el punto que nos interesa el Tribunal dijo, remitiéndose a jurisprudencia anterior, lo siguiente: "...La característica distintiva de una 'orden manifiestamente ilegal' tendría que flamear como una bandera roja encima de la orden, como una advertencia que dice 'Prohibido'. Aquí no interesa la ilegalidad formal, oculta o semioculta, ni la ilegalidad que sólo es discernible a los ojos de un experto legal, sino una violación flagrante o manifiesta del derecho, una ilegalidad definida y necesaria que aparece sobre la faz misma de la orden, el carácter claramente distintivo delictivo de la orden o de los actos ordenados, una ilegalidad que salte a la vista y que repugne al corazón, siempre y cuando el ojo no sea ciego ni el corazón pétreo o corrupto esa es la medida de 'ilegalidad manifiesta' que se requiere para liberar al soldado de su obligación de obediencia y hacerlo penalmente responsable de sus actos..." Más adelante, la Corte señaló lo que habían ya observado otros tribunales, a saber: que ni siquiera los nazis derogaron el art. 47 inc. 2 del Código de Justicia Militar Alemán que establecía la responsabilidad del inferior cuando éste hubiese sabido el carácter delictivo de la orden.
Por último, el Tribunal rechazó el argumento defensista, según el cual Eichmann había actuado coaccionado por sus superiores "... si bien el acusado mostró una obediencia propia de un buen nazi, y miembro de la SS, a los cuales se les inculcaba una obediencia total y rígida, ello no significa que llevó a cabo sus órdenes únicamente porque se lo hablan ordenado. Por el contrario, cumplió con sus deberes en todos los casos, también con convicción interna, de todo corazón y gustoso..."
d) Corte Suprema de Israel (1962): Llegada la causa en apelación el tribunal se refirió con una cita doctrinaria a los graves problemas que tiene un soldado ante la disyuntiva de cometer un delito o verse ante la posibilidad de ser sometido a una Corte Marcial por desobediencia: "... No es fácil para nadie, menos aún para el soldado de escasa educación, decidir si una orden dirigida a él es razonablemente necesaria para sofocar un disturbio... Para empeorar las cosas, él se encuentra sometido a dos jurisdicciones diferentes (Glanville Williams, The Criminal Law, etc., 2nd. ed., pág. 297)... La solución intermedia que otorga d derecho penal general en este país--de acuerdo a la trascendencia del derecho inglés--es que tal excepción es admisible cuando existió obediencia a una orden no manifiestamente ilegal..."
En lo que concierne al problema de la coacción, se citó un fallo de un tribunal estadounidense: "... la amenaza, empero, debe ser inminente, real e inevitable... El test que debe aplicarse es si el subordinado actuó bajo coacción o si el mismo aceptó el principio involucrado en la orden. Si la segunda proposición es correcta, la escusa de la orden superior fracasa.... Cuando la voluntad del actor se confunde con la voluntad del superior, en la ejecución de un acto ilegal, el actor no puede argumentar haber actuado bajo coacción de órdenes superiores...".
e) Instrucciones del Juez Militar en el caso "Calley" (1971)
El teniente Calley fue juzgado por un tribunal militar por la masacre de civiles de la aldea vietnamita de "May--Lai"
Sobre el tema de la obediencia debida se dijo:
"A los soldados se les enseña a obedecer órdenes, y se le presta especial atención a la obediencia de órdenes en el campo de batalla. La eficiencia militar depende de la obediencia de órdenes. Por otro lado, la obediencia del soldado no es la obediencia de un autómata. Un soldado es un agente racional, que está obligado a responder, no como una máquina, sino como una persona El derecho tiene en cuenta estos factores al determinar la responsabilidad penal por actos realizados en cumplimiento de ordenes ilegales. Los actos del subordinado hechos en cumplimiento de una orden ilegitima dada por su superior, quedan excusados y no le imponen responsabilidad penal, a menos que la orden del superior sea de tal naturaleza que una persona de sentido y entendimiento normales se hubiera dado cuenta, teniendo en cuenta las circunstancias, de que la orden era ilegal, o que el acusado sabía perfectamente que la orden era ilegal..." (todos los fallos transcriptos se encuentran en el libro "The Law of War, A Documentary History", Volumen II, editado por León Friedmann).
F) Tribunal Supremo Alemán, Sala Penal, (1952) BGH st. 2,234
En este caso se juzgó a dos antiguos funcionarios del régimen nazi que colaboraron en el transporte de miles de personas hacia campos de exterminio, donde la mayoría de ellas fueron asesinadas. Los acusados alegaron en su defensa haber actuado en cumplimiento de disposiciones legales que ordenaban la detención de "enemigos del Estado".
Sobre este punto dijo el Tribunal lo siguiente: "En la conciencia de todos los pueblos civilizados existe, a pesar de las diferencias que muestran los específicos ordenamientos jurídicos nacionales, un claro núcleo fundamental del derecho el cual, conforme a una convicción jurídica general, no puede ser violado por ninguna ley ni por ninguna otra medida de la autoridad estatal. Comprende determinados principios fundamentales, el comportamiento humano, considerados inviolables, los cuales se han venido formando a lo largo del tiempo sobre la base de convicciones éticas fundamentales y que son jurídicamente vinculantes, sin importar que existan disposiciones específicas de los ordenamientos jurídicos nacionales que parezcan permitir su desconocimiento... Las disposiciones legales que de ninguna forma tienen como objetivo la justicia, que niegan concientemente el concepto de igualdad y desprecian claramente las convicciones jurídicas comunes a todos los pueblos civilizados, que se relacionan con el valor y la dignidad de la persona humana, no crean ningún derecho y una conducta realizada conforme a aquellas sigue constituyendo un injusto en aquellos casos de violaciones extremadamente groseras contra los principios básicos de justicia y humanidad; no sólo debe negarse la legalidad de las medidas estatales; la grosería y lo evidente de la violación será también un seguro indicio de que aquellos, que ordenaron, ejecutaron o promovieron las órdenes, actuaron con conciencia de su antijuridicidad... En un estado que tiene aparentemente como objetivo servir a la justicia y respetar la dignidad y el valor de la persona humana, se estará lejos de creer que sus normas legales y disposiciones puedan contradecir los principios de igualdad y humanidad..."
En un fallo posterior (1964) el mismo tribunal rechazó los argumentos del acusado acerca del error sobre la legitimidad de las ordenes respecto de la matanza de civiles indefensos: "...El sabía, a pesar de su largo adoctrinamiento en la SS, que estaba dirigido al aprendizaje en la obediencia ciega, que no toda orden es 'sagrada' y que no toda orden del líder nazi obligaba a
la obediencia incondicionada, sino que el deber de obediencia tenía un límite. Aun frente a Hitler, Himmler u otro líder nazi, fijado por la ley y la moral y que tales órdenes, que estaban tan evidentemente en contradicción con toda moral humana y todo orden jurídico--como es el caso aquí de la orden de matar, se les debía negar obediencia si es que no deseaba colaborar en forma conciente en un delito..."
Más adelante, el tribunal rechazó la alegación del acusado de haber actuado coaccionado por sus superiores ya que "el comportamiento global del acusado deja entrever claramente su disposición interna de ejecutar por medio de su escuadrón, la orden recibida..." (Este último fallo se encuentra transcripto en el libro "Justiz und NS Verbechen", tomo XX, pág. 23 y ss.).
g) Sentencia del Tribunal Supremo Alemán, del 22 de noviembre de 1952 (BGH St. 2,251)
Los acusados, integrantes de la SS, habían asesinado a cuatro civiles indefensos en cumplimiento de una orden del superior.
El tribunal rechazó las excusas de los imputados que alegaban haber actuado bajo la eximente de la obediencia debida de esta manera (pág. 257/258). "...El derecho penal no conoce una causal de exculpación, basada en la ciega obediencia y no la puede reconocer ya que, de tal forma, renunciaría, a los fundamentos de la responsabilidad del ser humano como persona. Aún el mismo juramento nazi a la bandera, el cual obligaba a los soldados a una obediencia incondicional respecto de Hitler, no eliminó la excepción obligaria del par, 47 del Código Penal Militar....Aún cuando el juramento de la SS y la pertenencia a aquellas estableciese la obediencia ciega, ello sería jurídicamente irrelevante. Quien se somete voluntariamente a una voluntad ajena, sigue siendo penalmente responsable. Los códigos penales militares de casi todos los estados muestran que las condiciones militares no justifican una eliminación, sino tan sólo una restricción de la responsabilidad del subordinado. El parágrafo 47 del código penal militar alemán aplicaba al subordinado la pena del participe cuando aquél ejecutaba una orden del superior que reconocidamente estuviese dirigida a la comisión de un crimen o delito. En el ámbito del derecho anglosajón, últimamente, sólo disculpa el no haber podido reconocer la antijuricidad... Los acusados se remiten así en vano a un supuesto derecho especial de las SS. Para ellos, sólo seria de aplicación el par. 52 del Código Penal y de ninguna manera el par. 47 del Código Penal Militar. En el mejor de los casos la orden podría tener alguna relevancia en tanto aquélla contuviese una amenaza que involucrara un peligro mortal o corporal. De acuerdo a las constancias del juicio la orden no penenecla a esa categoría. Los acusados no se encontraban, así, en estado de necesidad de acuerdo a la convicción del tribunal de grado. Tal como éste lo ha comprobado, los acusados no tenían que temer un peligro de muerte o corporal si se rehusaban a cumplir la orden. Tal temor no fue expresado entre ellos y tampoco a terceros y la participación no fue prestada como consecuencia de aquél, sino que ejecutaron la orden--reconocida como antijurídica--debido a que la consideraban vinculante en su condición de integrantes de las SS y de nazis convencidos. Ello no constituye un estado de necesidad, sino un accionar responsable motivado en una ciega obediencia voluntaria por propia responsabilidad".
36) Que en nuestro medio las tendencias liberales en la materia tratada se manifiestan, en el siglo pasado por intermedio de Carlos Tejedor, quien se ocupa de él apoyándose en Chaveau y Peregrino Rossi.
En tal marco dice que... "Tratándose de los militares principalmente, se ha sostenido la doctrina de la obediencia pasiva. Los militares, se dice, no deben juzgar ni ver, sino con los ojos de sus jefes. El jefe sólo es responsable de una orden criminal. Esta doctrina nos parece demasiado absoluta Toda obediencia debe cesar cuando la orden es abiertamente criminal. No es cierto que tampoco los militares sean siempre ciegos instrumentos. La ordenanza los obliga muchas veces a verificar la legitimidad de las ordenes que reciben..." (Carlos Tejedor, Curso de Derecho Criminal, lra. parte, 2da. edición, Buenos Aires, 1871, pag. 49/50).
En la nota 3 de este párrafo, manifiesta Tejedor que "La obediencia pasiva sólo es indispensable al despotismo. Los antiguos distinguían los delitos atroces de los ligeros" (loc. cit. al pie).
En paginas precedentes afirma el autor citado "Que difícilmente se admitiría la orden superior como justificación de un verdadero delito: porque bajo nuestra forma de gobierno, y por el espíritu de nuestras instituciones la obediencia no tiene el alcance que en los tiempos antiguos" (op. cit. pág. 30).
37) Que las mismas ideas fueron sustentadas en los momentos iniciales de nuestra organización nacional, como lo revela el debate de la ley N 182 del Congreso de la Confederación, en oportunidad de discutirse la norma que sancionaba penalmente a quienes ejecutaban un arresto o prisión sin orden escrita
El senador Palma se opuso a esta norma, objetando que ..."si los ejecutores fueran personas que entendieran el derecho, enhorabuena que sufrieran la pena pero los delitos que se cometen por ignorancia del derecho, esta no perjudica al que los comete. Por consecuencia yo estaré contra esa pena: al mandatario ignorante que obedece por hábito de sumisión, impulsado tal vez por la educación militar que reciben nuestros hombres de campaña. El día que consigamos civilizar esta masa, entonces será la época oportuna de exigir del hombre vulgar o del pueblo, el cumplimiento exacto de sus deberes en sociedad". La respuesta que a esta opinión brindara el senador Vega merece, por su claridad y el valor que conserva en nuestros días, como lo demuestran los hechos que se juzgan en el sub iudise, ser transcripta también literalmente..." supongamos que un jefe de policía manda ser muerto a un ciudadano. Yo pregunto si los ejecutores de esta orden son o no responsables del asesinato; indudablemente que si, porque los ejecutores de la orden deben saber que su superior, el jefe de policía no tiene facultad para expedir órdenes de semejante carácter..."
"Para esto no creo que sea necesario tener perfecto conocimiento del derecho, sino que basta comprender los deberes inherentes al cargo que se ejerce; basta que el funcionario sepa que no debe obedecer a ciega a su superior, basta que sepan los vigilantes que no son viles esbirros del poder absoluto..."
"Para moralizar la administración, para garantizar al ciudadano contra los avances del poder, es preciso que los ejecutores tengan también una pena" (confr. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores del Congreso Nacional; núm. 25, sesión del 2 de julio de 1863, pág. 231, lra. y 2da. columna).
38) La obediencia ciega, hija de la servidumbre antigua, sólo tiene su lugar lógico, contemporáneamente, en los regímenes autocráticos, como lo observa Kelsen. Al referirse al tema, el gran jurista destaca que la confusión entre la instancia que dicta la norma ilícita y la que juzga la desobediencia a ésta "es una característica de la organización autocrática de la autoridad y sólo se justifica desde aquel punto de vista que considera más importante la obediencia que la juridicidad. De la mentalidad de este tipo autocrático de organización proviene también la tercia según la cual el órgano está obligado a cumplir incluso las órdenes irregulares por ilegalidad o inconstitucionalidad, no pudiendo negarles obediencia ni aun por su cuenta y riesgo Pero esto no puede afirmarse absolutamente como una consecuencia de la naturaleza de la relación entre los órganos o de la de las disposiciones mismas, sino sólo como precepto de Derecho positivo, allí donde exista (Teoría General del Estado, traducción directa de Luis Legaz Lacambra, México 1959, pág. 379).
En fin, quede en claro que la obediencia ciega y nuestro orden constitucional se excluyen mutuamente. Como la función de la Corte Suprema es aplicar la Constitución, la hermenéutica que realice de las normas sobre obediencia militar no podrá ser ajena ni a los principios republicanos y democráticos, ni la traducción jurídica milenaria que también en esta materia delicada postula, ante todo, el reconocimiento en el subordinado de su calidad de ser razonable, y por ello le exige que así se comporte, no excusándolo con pretextos que denigran la calidad de ciudadanos que necesariamente poseen en una República quienes deben dedicarse a la honrosa profesión de las armas.
39) Que tampoco cabe a esta Corte adoptar una interpretación de la obediencia militar que pudiera entrar en pugna con los compromisos internacionales contraídos por el Estado argentino.
Al respecto, cabe recordar que la ley 23.338, sancionada el 30 de julio de 1986, promulgaba el 19 de agosto de ese año y publicada en el Boletín Oficial del 26 de febrero de 1987, ha aprobado la Convención contra las torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y firmada por el gobierno argentino el 4 de febrero de 1985.
El instrumento ratificatorio fue firmado por el Presidente de la Nación el 2 de setiembre de 1986 y depositado en la sede de las Naciones Unidas el día 24 del mismo mes y año, según el informe que consta en al Secretaría del Tribunal.
Este Tratado no parece formar, todavía, directamente parte de nuestro derecho interno, pues de las veinte ratificaciones requeribles por su art. 27 según las informaciones de la Cancillería Argentina, se han producido diecinueve. Sin embargo, la Convención aludida tiene plenos efectos en cuanto a la creación de responsabilidad internacional para el estado argentino en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, cuyo art. 18 dispone, en lo pertinente, que "Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustraren el objeto y el fin de un tratado;
--si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado;
--si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde indebidamente".
El art. 2 de la Convención contra la tortura establece que:
"1.- Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de torturas en todo territorio que está bajo su jurisdicción.
2.- En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenazas de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura.
3.- No podrá invocarse una orden de un funcionario superior de una autoridad pública como justificación de la tortura".
40) Que la idea según la cual la inhumanidad de un hecho penal impide desincriminarlo se ha mantenido viva en toda nuestra historia jurídica desde la organización nacional. Cuando el art. 11 de la ley 23.049, excluye de su ámbito de aplicación a los hechos atroces o aberrantes, no hace sino continuar una línea habitual, puesta de manifiesto por la legislación y la jurisprudencia en los campos de la amnistía y de la extradición.
Especial relieve tiene, al respecto, el debate de la ley 714 del año 1875. En el proyecto original se establecía que el beneficio no alcanzaba a quienes hubiesen ordenado fusilamientos sin autoridad legal "o ejecuciones a lanza y cuchillo, siendo responsables de estos crímenes los que los ordenaron, o autorizaron sin castigarlos, y los ejecutores de tares actos de barbarie".
La Comisión respectiva, de la cual formaba parte Sarmiento entonces senador por su provincia--propuso también una ley de indemnidad, que en lo fundamental expresaba "Los ejecutores de las Ordenes del Presidente de la República, o de cualquiera otra autoridad legal, con el objeto de reprimir rebeliones o sediciones, o someter fuerzas amotinadas, o para la ejecución de leyes del Congreso resistidas por personas armadas, que hayan hecho uso de las fuerzas de linea o de la Guardia Nacional, quedan exonerados de toda responsabilidad, y libres de toda acción judicial, por sus actos en la ejecución de esas órdenes, anteriores a esta ley aun cuando ellos sean irregulares, ó adolezcan de cualquiera omisión".
Un tercer proyecto creaba límites al de indemnidad. En efecto, se preveía que: "Art. 1: Las ejecuciones a lanza o cuchillo practicadas en alzamientos, rebeliones, u otros actos en que arrogandose poder para ejercer actos de justicia o venganza; o so color de autoridad legal, se dispone de la vida de los hombres de esa manera, están incluidos en los crímenes que el derecho y la ley de las naciones declaran crímenes contra la humanidad y la sociedad entera, y por tanto, fuera de las leyes de la guerra ó las garantías civiles". "Art. 2. Quedan sujetos a esta categoría de crímenes el jefe de la rebelión o bandas armadas que lo cometiere, consintiera entre los suyos sin castigo ejemplar, y el ejecutor o ejecutores inmediatos del crimen". Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, año 1875. Tomo 1, págs. 155/156.
La cautela que significaba el ultimo proyecto transcripto no dejó conforme al senador Rawson, quien, evidentemente, temía la impunidad de otros actos crueles. Así surge de sus palabras... "me he hecho esta pregunta Qué son estas irregularidades? Cuál es el alcance de esta remisión? En seguida: tiene el Congreso derecho para legislar suprimiendo las acciones civiles o criminales que se derivan de la ejecución de actos de autoridad competente, sólo por el hecho de ser en ejecución de órdenes superiores? A todas estas inquisiciones de mi parte, no he hallado sino una sola respuesta. Las irregularidades entre nosotros, en ejecución de órdenes, son crímenes o delitos graves, y los delitos o crímenes no pueden ser remitidos por ninguna ley humana Por qué? Porque son violaciones al derecho, que ninguna legislación del mundo tiene derecho perfecto para hacer olvidar o poner fuera del alcance judicial" (Diario de Sesiones citado, pág. 170).
En definitiva, el proyecto sancionado se limitó a los delitos puramente políticos, con exclusión de los delitos comunes ordenados o cometidos con ocasión de la rebelión o sedición (ver Diario de Sesiones citado, pág. 267).
41) Que la distinción, firmemente mantenida por la jurisprudencia entre delitos políticos y delitos comunes conexos, está mantenida, desde entonces, en la jurisprudencia de esta Corte Suprema con la idea de excluir de la impunidad acciones de barbarie o vandalismo. Así en el caso de la excarcelación de Ricardo López Jordán (Fallos: 21:121) se puso de relieve que la impedía la circunstancia de haber autorizado durante la rebelión "gran número de homicidios, siendo las victimas unas veces fusiladas, otras ejecutadas a cuchillo; por haber hecho azotar un considerable número de individuos, muriendo uno de ellos inmediatamente después"... El Tribunal agregó "que aunque es posible que en definitiva no resulten todos esos cargos suficientemente justificados, aunque es posible que el acusado logre desvanecerlos, y así es de desear que suceda, por su propio bien y por honor del país y de la humanidad" (pág. 129).
Reviste interés advertir que la misma doctrina fue aplicada para condenar a los responsables de la masacre de la Estación Pirovano (Fallos: 115:302), ocurrida cuando un grupo de suboficiales y soldados participantes de la rebelión de 1905 se amotinaron contra los dirigentes locales de la insurrección y los asesinaron.
En el caso, la Cámara Federal de La Plata, cuya sentencia fue confirmada por la Corte Suprema, expresó que "... los homicidios llevados a cabo en oficiales y miembros de la junta civil revolucionaria y, especialmente, la muerte del teniente Verniard, no son formas o manifestaciones necesarias, tendientes a preparar o llevar a cabo el acto de rebelión o necesarios para la consecución y feliz éxito de la contrarebelión, que los procesados afirman haber tenido la intención de efectuar, contrarebelión que ha podido llevarse a cabo, defendiéndose los procesados sólo a fuerza de inercia, en el caso que los revolucionarios hubieran pretendido seguir adelante en su empeño. Son actos de "barbarie inútil". Dupin observaba al respecto y con sobrada razón, "que la bandera de la insurrección, semejante al pabellón que cubre la mercancía, protegería la mezcla de todos los crímenes accesorios, de todas las atrocidades, tales como las venganzas privadas, el fusilamiento de prisioneros, el homicidio, las torturas, las mutilaciones, todo quedaría de este modo excusado en nombre de la política" (págs. 323/324).
Consecuentemente con la línea jurisprudencias expresada, la Corte Suprema interpretó la ley de amnistía N 14.436 (Fallos: 254:315) en el sentido de que ella no alcanza a los delitos atroces, cometidos de manera inhumana, carentes de relación atendible con el móvil político o gremial alegado y agregó el Tribunal que el perdón de tales delitos "rayaría, en efecto, con la arbitrariedad en el ejercicio del poder normativo, que aun cuando pueda escapar a la revisión jurisprudencias de esta Corte, sirve de pauta para evitar su consagración interpretativa doctrina de Fallos: 251:158 y sus citas" (la mención a este caso no significa que se comparta la última afirmación, que no encuentra sustento en la doctrina que invoca y resulta, además, contradictoria).
Esta doctrina fue aplicada por la Cámara Federal de Rosario en la causa referida a las torturas y muerte que sufrió el Dr. Ingalinella (ver fallo del 19 de diciembre de 1963, La Ley, T. 113, pág. 66 y siguientes). Similar inspiración revela lo decidido en Fallos: 286:59, acerca de que la ley de amnistía N" 20.508 "... no quiere beneficiar a los protagonistas de delitos comunes y entre ellos, a aquellos que poniéndose al servicio de la opresión, usurpando el poder y con abuso de autoridad, desencadenan el terror, el odio y la violencia" (considerando 4).
Por último, en el caso de la extradición del médico alemán Gerhard Bohne, acusado de ser jefe de la organización encargada de eliminar enfermos mentales en forma masiva y metódica, mediante el uso de cámaras de gas, camufladas como cuartos de duchas, la Corte Suprema produjo una sentencia de especial valor cuyos considerandos 14, 15 y 16 se transcriben a continuación (Fallos: 265:219):
"14) Que, en consecuencia, ni la alegación de propósitos políticos, ni la de supuestas necesidades militares, puede ser admitida como fundamento para negar la extradición, cuando se trata de hechos delictuosos claramente contrarios al común sentir de los pueblos civilizados dada su específica crueldad e inmoralidad.
"15) Que esta Corte Suprema ha negado el carácter de delito político a hechos particularmente graves y odiosos por su bárbara naturaleza, según así resulta de lo decidido en Fallos: 21:121; 54:464; 115:312.
"16) Que en el sub iudice es evidente que las acciones enrostradas al acusado revisten esa índole por ser lesivas de sentimientos de humanidad elementales, dada la magnitud de los hechos de que se trata, la condición de enfermos indefensos que revestían las víctimas y el procedimiento empleado para eliminarlas; tan ello, así, que no en vano los mismos responsables de la 'operación T. 4' se preocuparon de ocultarla a los familiares de los sacrificados y al pueblo alemán, disfrazando al organismo encargado de llevarla a cabo mediante el empleo de denominaciones engañosas sobre su verdadera función, tares como las de 'Comunidad de Trabajo del Reich para Manicomios y Asilos', 'Fundación de interés común para la asistencia de Sanatorios' y 'Sociedad limitada de interés común para transporte de enfermos'".
En conclusión, existe toda una noble tradición argentina que niega ingreso al campo de la impunidad a quienes sean responsables de atrocidades, y --cabe observarlo--la mayor manifestación de tal linaje de ideas y sentimientos se halla en el art. 18 de la Constitución, cuando decreta que "Quedan abolidos para siempre... toda especie de tormentos y los azotes".
En consecuencia de la deliberación que antecede el Tribunal resuelve:
1) se rechazan los planteos de inconstitucionalidad de la ley 23.521 efectuados por los representantes de los particulares damnificados.
2) se declara que la ley 23.521 comprende a los imputados Etchecolatz, Bergés y Cozzani, a quienes se absuelve disponiendo su inmediata libertad, a cuyo fin se oficiará al señor Ministro de Defensa.
JOSE SEVERO CABALLERO - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT (por su voto) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial) - JORGE ANTONIO BACQUE (en disidencia total).